最高法院刑事-TPSM,110,台上,3257,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3257號
上 訴 人 謝其才


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年10月21日第二審判決（109 年度上訴字第638 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第5472、6198、6382號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人謝其才有其犯罪事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而撤銷第一審除沒收部分外之罪刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯非法持有爆裂物罪，累犯，處有期徒刑6 年2 月，併科罰金新臺幣15萬元；

另維持第一審關於諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其雖持有扣案之爆裂物等違禁物品，惟僅用以防身，並無持之犯案，犯罪情狀實堪憫恕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原審衡酌具殺傷力之爆裂物、改造槍枝、子彈、刀械及槍砲主要組成零件之犯意，性質上屬高度危險之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，以維社會大眾安全，而上訴人非法持有具殺傷力之爆裂物、改造槍枝、子彈、刀械及槍砲主要組成零件，對社會治安具有甚大之危害，且其行為時，為智識成熟之成年人，當知非法持有爆裂物、槍枝、子彈、槍砲主要組成零件罪及刀械為重大犯罪，並對他人之生命、身體安全構成嚴重之潛在威脅，又其非法持有上開槍、彈等期間約10月餘（民國106 年10月1 日起至107 年8 月16日止），對社會法益造成之危險性非輕，實值非難。

依其犯罪環境、背景，難認上訴人本件犯罪係一時失察所為且情節輕微，有何特殊之原因與環境，而有犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低刑度，猶嫌過重之情事。

乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由參、六），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其對於非法持有具殺傷力之爆裂物、改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

其想像競合犯非法持有刀械部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審有罪判決，自不得上訴於第三審法院。

有想像競合關係之非法持有具殺傷力之爆裂物、改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯非法持有刀械輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日