最高法院刑事-TPSM,110,台上,326,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第326號
上 訴 人 鄭博臨



許家豫



上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月26日第二審判決（108 年度上訴字第3436號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度調偵字第450號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許家豫部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、上訴人許家豫部分：

一、本件原判決認定上訴人許家豫有其事實欄所載未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，因而撤銷第一審對於許家豫論處傷害罪刑及被訴未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝無罪之判決，改判依想像競合犯規定從一重論處未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，並諭知相關之沒收，固非無見。

二、惟查：㈠證據雖已調查，但若有其他足以影響判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之未經許可持有槍枝、子彈罪，所謂持有，係指執持占有之意，亦即將槍、彈置於自己管領，實力支配狀態中，必須行為人主觀上對該槍、彈有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。

如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思或行為，即非此所謂之持有。

原判決理由說明依第一審及原審勘驗林聖傑（業經第一審另案判刑確定）所駕駛車輛之行車紀錄器錄影畫面所得結果，可見許家豫於上揭時、地，確係遭鄭博臨、李瓘倫、朱柏榮（上2 人業經第一審判刑確定）及林聖傑等人推擠拉扯，及以身體壓制，致跌坐在地，其於數人拉扯間從鄭博臨手中搶得系爭槍枝，於坐倒在地之情況下擊發2 槍，系爭槍枝隨即又遭鄭博臨等人搶回，有第一審及原審勘驗筆錄在卷可憑。

是依許家豫及鄭博臨、朱柏榮所述及前揭勘驗結果，均可見許家豫自鄭博臨手上搶到系爭槍枝，其手上握有系爭槍枝，於鄭博臨、朱柏榮與其拉扯、爭搶系爭槍枝時，朱柏榮之雙手並同時握在許家豫持槍之手上，許家豫乃扣板機擊發2 槍，雖擊發後，系爭槍枝隨即遭鄭博臨、朱柏榮等人搶回等旨（見原判決第16頁第14至26行），依原判決上開說明，許家豫雖自鄭博臨手上搶到系爭槍枝，但鄭博臨、朱柏榮尚與其拉扯、爭搶系爭槍枝，且「朱柏榮之雙手並同時握在許家豫持槍之手上」，許家豫持槍之手既遭朱柏榮握住，於此情形下，能否逕認許家豫已完全將系爭槍枝置於自己實力支配狀態下？尚非無疑。

原判決理由雖又謂：依第一審及原審勘驗林聖傑自用小客車行車紀錄器錄影所示，許家豫於槍響前，僅身體被壓制，右手仍能不斷揮舞，槍響第2 聲後，被壓制扭打一陣，待至鄭博臨將槍枝取回前，許家豫仍緊抓系爭槍枝，顯然對系爭槍枝有相當之控制力等旨（見原判決第20頁第6 至10行），然依第一審及原審之勘驗筆錄，似無「許家豫於槍響前，僅身體被壓制，右手仍能不斷揮舞」之記載（見第一審卷一第148至149頁，原審卷第263 頁），則許家豫自鄭博臨手上搶得系爭槍枝後之實情為何？係完全控制槍枝，且右手仍能不斷揮舞？或手掌雖握住槍枝，但朱柏榮之雙手仍同時握在其持槍的手，而無法自行揮動？亦非無疑。

再者，有關搶槍的經過情形，原判決說明：許家豫於警詢、偵訊及第一審供稱：我為了阻止他們及自衛，動手搶系爭槍枝，在扭打中從鄭博臨手上搶到系爭槍枝，之後我被壓在地上，就隨便擊發，想嚇退他們，擊發時手被壓制，無法對準何人，擊發後，聽到對方喊打到人，我有看到有1 人倒下去，接著鄭博臨與朱柏榮把系爭槍枝搶回去等語；

鄭博臨於偵查中證稱：許家豫跑出車外時朱柏榮跟許家豫拉扯，我左手拿著槍，許家豫想跑，應該是怕危險，我跑到許家豫的後面，許家豫就過來搶槍，許家豫搶到槍後怕危險，就直接開搶，後來林聖傑喊說他中槍，我跟朱柏榮再跟許家豫拉扯搶槍，我把槍拿回來，許家豫就跑回他的車上等語；

朱柏榮於偵查中證稱：我看到林聖傑與吳得銓到場時，該把槍枝已被許家豫搶走，我以雙手緊握他所持槍的手，並大喊林聖傑與吳得銓來幫忙，要將許家豫手裡的槍搶回來，當時我以雙手緊握許家豫持槍的手，然後就聽到槍聲，這時聽到有人說林聖傑中彈等語，並參酌第一審與原審之勘驗筆錄，認定許家豫主觀上有持有槍枝之犯意等旨（見原判決第15頁第19行至第16頁第28行）。

倘若無訛，依許家豫、鄭博臨及朱柏榮之上揭供（證）述，許家豫主觀上似係因怕有危險，而動手搶鄭博臨手上之槍枝，且短暫經手，擊發2 槍，迅即被搶回，是否有執持占有系爭槍枝之意思？亦非無再予斟酌之餘地，以上攸關許家豫是否「未經許可持有」系爭槍枝之認定及法律適用，自應詳予釐清，原審就此部分尚未調查釐清，並說明其理由，遽行判決，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

㈡以上上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於許家豫部分有撤銷發回更審之原因。

至於原判決認許家豫想像競合犯刑法第277條第1項傷害罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴人鄭博臨部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

鄭博臨因非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，不服原判決，於109年3月25日具狀聲明上訴，但其刑事上訴狀並未敘述上訴理由，僅敘明「理由：容後補呈。

」（見本院卷第43頁），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日