最高法院刑事-TPSM,110,台上,3277,20210728,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3277號
上 訴 人 莊心鳳（原名莊鳳嬌、莊宝穎)



選任辯護人 陳亮佑律師
上 訴 人 彭秋珠


選任辯護人 林傳智律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月4日第二審判決（109年度金上訴字第18號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第7497號；
追加起訴案號：同署106年度偵字第24422、37700號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人莊心鳳、彭秋珠上訴意旨略稱：

(一)莊心鳳部分１、其僅係投資者，並將投資經驗分享予彭秋珠，未參與「VIP娛樂國際集團（下稱VIP 集團）」吸金制度形成、決策之執行，亦未收取投資者款項及獲利、獎金之分配等事項，後續投資者均非其所招攬，非吸金之法人行為負責人。

原審認其與VIP集團之成員王俊元、「凱文‧安德魯」（Kelvin Andrew）、王豪龍、王浚亦、許豪、董志明、「小寶」 （下稱王俊元等VIP集團幹部），依刑法第2 8條成立共同正犯，而非依刑法第31條論以共同正犯，並依該條但書規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

２、其究係刑法第28條或第31條之共同正犯，有傳喚證人王俊元到庭接受詰問之必要。

原審雖傳喚王俊元，但未到庭，原審未續予傳喚，即認無再予傳喚之必要而未調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。

(二)彭秋珠部分１、原判決附表（下稱附表）五、六係法官自行製作，原審於審判期日，未依刑事訴訟法第165條第1項之規定，踐行調查程序，將附表五、六之文件宣讀或告以要旨，予其有適當辯論之機會，即採為判決基礎，所踐行之訴訟程序，難謂適法。

２、附表五編號2-2 蕭娣貞僅查有匯款新臺幣（以下未註明幣別者，均為新臺幣）180,000元，推論投資配套為8,000歐元；

編號3任禪珠僅查有匯款205,000 元，推論投資配套為8,000歐元；

附表六未記載有羅婉庭投資付款日期、金額、帳戶明細及證據出處，卻於附表五編號8認其投資配套為3,000歐元。

均有認定事實不憑證據、理由不備之違誤。

３、附表六編號1湯湘如先後匯款223,800元、1,150,000元、1,700,000元至彭秋珠帳戶，編號3黃嬿如先後匯款474,000元、392,000元至展羽公司帳戶、100,000元彭秋珠代墊、205,000元至黃誌雄帳戶，編號4 蕭娣貞匯款180,000元至李佳芯帳戶，編號12任禪珠匯款205,000元至彭秋珠帳戶，編號13 李蓉匯款410,0 00元、410,000元至黃誌雄帳戶，編號14 簡淑貞匯款400,000元至彭秋珠帳戶，編號17林素梅先後匯款490,000 元至李佳芯帳戶、1,010,000元、610,000 元至彭秋珠帳戶，以各該新臺幣換算成歐元後之金額，均與VIP 集團投資案之各單位投資配套金額不合，是否屬支付該集團之投資款項尚有疑問，原判決未調查釐清，即認均係如附表五所示之各項投資配套，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

４、本件投資人須先以新臺幣向VIP集團購買註冊幣 (EP)，再以註冊幣 (EP) 向該集團註冊及開立會員帳戶，並非以新臺幣為直接投資方式，原判決亦認定註冊幣係為註冊帳號。

VIP集團所發放之註冊幣 (EP)、現金幣 (CP)、交易幣 (TP) ，均係電腦虛擬點數，在該集團倒閉之前，固屬具經濟價值之虛擬商品，但並非法定貨幣或外國貨幣，自非銀行法第5條之1、第29條第1項所稱之「款項」或「資金」，該集團以註冊幣 (EP )、現金幣 (CP)、交易幣 (TP)作為收受或吸收之投資客體，應不該當銀行法第125條第1項之經營收受存款業務罪。

５、其僅介紹湯湘如、廖阿垂、任禪珠、李蓉、簡淑貞、余台玲、林素梅、羅婉庭等8人（下稱湯湘如等8人）為其下線，非屬不特定人，並未有主動、廣泛、積極向不特定人多數人招攬投資之行為，與銀行法第29條、第29條之1之犯行不該當。

６、其未曾擔任吸金集團之幹部，無任何職務，非最終收受投資款項者，也無領高額獎金，不認識「王俊元等VIP 集團幹部」，主觀上無與之共同犯銀行法第125條第1項及多層次傳銷管理法第29條第1項之犯意聯絡及行為分擔。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於彭秋珠部分之不當判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務（即非法經營銀行業務，尚犯多層次傳銷管理法第29條第1項非法多層次傳銷）罪刑。

並維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處莊心鳳共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務（尚犯多層次傳銷管理法第29條第1項非法多層次傳銷）罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對如何認定：上訴人等有以傳銷方式招攬下線投資人非法吸金之犯意與犯行；

其等與「王俊元等VIP集團幹部」有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；

其等否認犯罪之辯解，皆不足採；

均依據卷內資料予以指駁及說明。

四、

(一)違反銀行法第29條第1項、第29條之1所定經營收受存款業務之禁止規定之刑事處罰，視該業務主體係自然人犯之或法人犯之，而異其處罰。

自然人犯之者，因其為違法業務活動之行為人，依同法第125條第1項處罰；

法人犯之者，業務主體與違法行為人二分，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。

同法第125條第3項規定所指之行為負責人，尚須探究就法人收受存款業務之經營，其是否居於決策、執行及支配使法人犯罪之地位，方為該規定科處刑罰之對象。

至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。

於自然人從事非法經營銀行業務之情形，既無業務主體之法人存在，凡知情而參與共同實行之人，則依刑法第28條成立共同正犯，無須探究其於違法收受存款業務過程中，所分擔之行為是否參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪之問題。

(二)原判決認定上訴人等與「王俊元等VIP 集團幹部」共同以多層次傳銷方式非法吸金，係違反銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪。

顯非認定本件違法經營收受存款之業務主體係屬法人，而認定VIP 集團幹部等係以業務主體之自然人為刑罰處罰對象。

卷查彭秋珠於偵查中陳述：「（問：該公司是否已成立？）答：後來該公司沒有成立。

（問：妳購入該公司股票時，該公尚未成立？）答：是」等語（見105年度他字第11418號卷一第169、170頁）所謂VIP集團僅是招攬投資時對外宣傳行銷之用語，尚非法人。

本件檢察官所提出吸金業務主體之相關證據資料，除行銷宣傳說詞及文書外，並無足以認定該VIP集團係屬法人，及各該VIP集團幹部等，在臺灣地區係以法人資格為本件違法經營收受存款業務。

則上訴人等於該違法收受存款業務，是否參與法人業務運作之決策、執行並具支配能力，於其等與VIP 集團幹部等自然人共同實行犯罪之認定並無影響。

上訴人等所犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，並非以身分或其他特定關係成立之罪，自無刑法第31條第1項但書規定之適用。

原判決未適用上開但書規定，減輕上訴人等之刑，尚無違誤。

上訴人等執其等無參與本件吸金之決策、執行及支配情形，不成立共同正犯，及縱成立共同正犯亦應適用刑法第31條第1項但書減輕其刑等情，指摘原判決有適用法則不當、理由不備之違誤，並非適法上訴第三審之理由。

五、刑事訴訟法第165條第1項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」。

是所應宣讀或告以要旨者，以可為證據之卷宗內筆錄及其他文書者為限。

原判決犯罪事實欄所載及附表五、六，即上訴人等吸金對象投資人之「投資日期」、「投資配套」、「帳戶名稱」...... 等項，係依卷內告訴人或相關證人等之筆錄及其等所提出如附表六備註欄所記載相關之書證，製作完成之部分事實，該事實認定所憑之證據，係各該筆錄或相關投資之書證，而非該附表本身。

換言之，該等附表係法院就各該卷內筆錄及其他文書，調查辯論後，認可憑為事實認定之依據後，於製作判決書時綜合整理作為犯罪事實欄記載之一部。

原判決所引各該筆錄或相關投資之書證，均經原審審判長予以提示並告以要旨，有原審審判程序筆錄（見原審卷第340至351頁）在卷可稽。

無彭秋珠上訴意旨１所指摘之違法情形。

六、

(一)銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，同法第29條之1又規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

違反該規定之處罰條文即銀行法第125條第1項於民國108年4月17日之修正理由特別說明：「一、近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數十億，對於受害人損失慘重。

……。

三、一億條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到一億元，顯然違反立法本旨。

四、……亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。

……。」

等語。

顯見違法吸金案件，以訴求高額獲利，或以虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，隨吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，故均為該條所欲規範處罰之對象。

故此犯罪之收受「款項」或吸收「資金」，或約定「返還本金或給付相當或高於本金」，該款項、資金、本金之流動、付還，並非以實體現金幣別直接交付方式為必要，吸金犯罪手法上介入虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等間接資金流動模式，亦足當之。

(二)原判決認定本件之投資吸金方案有5 大特色：保本增值（送40% 交易幣）、免費旅遊（每月推出，每季更新）、合約保障（公司有實際經營、投資、獲利來源，保障投資者108 週本利，保護投資與經營者安全）、誘人獎金制度（動態、靜態分開計算獎金，快速增加交易幣，靜態對等領20代108 週，持續收入、財富倍增）、超強至尊幣（只漲不跌、倍數獲利、100%可提現或換籌碼）。

積分結構分為靜態：70% 現金幣（CP）、20%交易幣（TP）、10%遊戲幣（GP），動態：60%現金幣（CP）、20%交易幣（TP1）、20%註冊幣（EP）。

參與投資之會員，每月可按會員等級各獲得7%至16% 之紅利點數，此為靜態獎金收入，可領108週（靜態獎金收入的70%進入現金幣，可以兌換現金）。

現金幣可申請兌換現金；

交易幣可作網路博彩、旅遊使用，或至集團合作賭場兌換至尊幣再換成籌碼供賭博之用，亦可在平台上掛賣；

註冊幣為註冊帳號用；

遊戲幣則可以玩線上遊戲。

約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金等報酬（單以白銀級會員之靜態獎金收入其中可換現金的70% 計算，即達年息百分之58.8，更高級別會員之獎金收入更高），誘使不特定人投資，並指定投資人匯款至如附表二所示之銀行、農會等帳戶後，即可開立會員帳戶運作，獲取紅利獎金點數，藉以非法吸收資金等情。

投資者之投資模式係先以新臺幣買註冊幣(EP)，再以註冊幣(EP)註冊開立會員帳戶，始完成投資，並非以新臺幣直接投資，然投資者之成為會員確實以付現金或匯款方式交付出資金，而行為人所發放之註冊幣 (EP)、現金幣 (CP)、交易幣(TP)，形式上固係電腦虛擬點數而非國內外法定貨幣，無論最後是否已兌換成實體國內外之法定貨幣，本均具有經濟價值，而屬國內外法定貨幣之變身。

依上開說明，無論最後是否已兌換成實體國內外之法定貨幣，仍屬銀行法所稱之「款項」或「資金」，而與銀行法第125條第1項之違法經營收受存款業務罪該當。

彭秋珠之上訴意旨執本件之投資及獲利以註冊幣、現金幣、交易幣等不具經濟價值電腦虛擬點數為之，不在銀行法禁止規定範圍等語，係憑己見以不同法律評價而為指摘，非適法之第三審上訴理由。

七、當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。

證據不能調查、或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同條第2項第1款、第3款所明定。

莊心鳳聲請傳喚王俊元，以證明王俊元等VIP 集團幹部以VIP 集團為名違法吸金之經營模式、營運狀況以判斷其本件犯行有無依刑法第31條但書得減輕其刑規定之適用。

經原審依法傳喚而未到庭，且王俊元因涉犯違反銀行法案件逃匿，目前遭臺灣臺北地方法院通緝中，而無從調查。

原判決綜合卷內證據資料，已足為莊心鳳係依刑法第28條成立本件違反銀行法共同正犯之認定，事證已明，無再為此調查之必要，而敘明予以駁回之理由。

該部分既欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，依前揭說明，無違法可言。

上訴意旨仍憑己見，執以指摘原判決有調查未盡、理由不備，自非合法之第三審上訴理由。

八、附表五編號8 所示之投資人羅婉庭係彭秋珠投資群組成員之一，為3,000歐元投資配套會員之事實，有彭秋珠之陳述（第一審卷一第278頁、卷二第113頁）、彭秋珠第一銀行吉林分行存摺存款客戶歷史交易明細表記載105年6月17日150,000元匯入款紀錄（第一審卷一第359頁）、樂活群組LINE截圖（第一審卷一第501、503 頁）在卷可稽。

附表五編號8列記羅婉庭為投資人及其投資配套，係屬實情，未於附表六就此匯款事實及證據出處另為記載，於事實認定之結果尚無影響，彭秋珠上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

九、

(一)按共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接聯絡者，亦包括在內。

意思聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者，仍屬之，且其表意之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

又違法吸金行為，係以返還本金或給付相當或高於本金之原因，招攬引誘不特定多數人投資，其相關投資誘因或訊息之發布常處於積極主動，純投資人常係被動接收投資訊息、收受獲利，因於個人投資經驗，與關係密切之親友有所訊息分享固屬難免，然倘因於其他原因，明知其所投資項目係屬訴求高額獲利，或以顧問費、老鼠會拉下線、舉辦講座為名，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約以吸金型態之情形，仍超逾純投資人本分，額外就非法吸金之訊息、管道、手法，與實際違法吸金者有所意思之聯絡，並積極主動使力招攬、行銷、宣傳，甚而代為提供匯款帳戶訊息或轉手投資人投資款項之交付，因而從該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之獎金或其他報酬者，顯非單純個人投資獲利犯意，而與違法吸金業務主體之行為人間有所行為之分擔，自可成立共同正犯。

(二)原判決敘明依上訴人等之供述、證人王俊元之證述、莊心鳳所提出之說明會照片、匯款單據、委託投資協議書、楊愉粧中國信託銀行帳戶交易明細及彭秋珠所提出之投資匯款紀錄明細、匯款憑證、委託投資協議書、投資明細、投資帳戶網頁資料，及莊心鳳之LINE群組留言紀錄截圖，暨其他與本件吸金相關之證據資料，認定莊心鳳係臺灣之投資人與VIP 集團的聯繫窗口，其成立之LINE群組所含投資成員廣於經其招攬入會之彭秋珠所招攬之下線投資人，對於臺灣地區投資人之招攬居於主導地位；

彭秋珠為招攬下線投資人牟利，積極主動聯繫親友說明鼓吹投資，並舉辦投資說明會邀同VIP 集團顧問到場說明，於LINE群組內轉達發布該集團宣傳之投資優惠方案，鼓吹加碼投資，且已實際招攬湯湘如等8 人加入投資方案，並牟取因下線加入之獎金點數，所招募投資之對象已不僅限於認識之同學、同事、友人，而是又以親友介紹親友之方式，不斷擴張招募投資對象成不特定人，而影響整體金融秩序等情。

顯見上訴人等參與之行為，已超逾純投資人本分，而額外就非法吸金之訊息、管道、手法，與實際違法吸金者有所意思之聯絡，並積極主動使力招攬、行銷、宣傳，甚而代為提供匯款帳戶訊息或轉手投資人投資款項之交付，並從該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之獎金或其他報酬者，已逾單純個人投資獲利犯意，實與吸金業務主體之人有犯意之聯絡與行為之分擔。

因認上訴人等與VIP 集團幹部成員等均為共同正犯，尚無不合。

此部分上訴意旨係對原審認事採證之職權行使，依憑己見，持不同評價，所為指摘，非適法之第三審上訴理由。

十、違反銀行法之非法吸金行為，投資人依吸金制度之設計匯款投資後，被歸類為該制度內何種投資配套，僅與投資者未來依約獲得利益之多寡相關，而與從事非法吸金者之「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之犯罪構成要件是否該當並無關聯。

原判決依卷內資料，就上訴人等共同招攬附表五、六之投資人資金已依卷內資料，詳細敘明認定犯罪事實所憑證據及理由甚詳，事實已臻明確。

就附表五編號2-2 之蕭娣貞、編號3之任禪珠、編號8之羅婉庭，及附表六編號1 之湯湘如、編號3之黃嬿如、編號4之蕭娣貞、編號12之任禪珠、編號14之簡淑貞、編號17之林素梅等之匯款新臺幣之金額，換算成歐元後之金額與VIP 集團投資案之各單位投資配套金額不合之情形，雖有未加說明理由之瑕疵，然與上訴人等是否成立本件犯罪無關。

除去該瑕疵部分，綜合卷內其他證據，仍應認定彭秋珠有共同非法經營收受存款業務罪之犯行，因不影響原判決之本旨，按刑事訴訟法第380條之規定，不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。

十一、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。

上訴人等之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或仍為事實之爭執，均與首揭法定上訴要件不符。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日