最高法院刑事-TPSM,110,台上,3286,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3286號
上 訴 人 陸厚均



上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年3月16日第二審判決（109 年度上訴字第2876號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第22560號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○如原判決附表（下稱附表）編號2所示之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑（處有期徒刑7年2月）、編號3所示之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項成年人故意對少年犯強制罪刑（原審變更檢察官起訴之刑法第305條恐嚇罪，處有期徒刑8 月）部分之判決，駁回其在第二審之上訴（又上訴人另犯如附表編號1、4所示之成年人故意對少年犯恐嚇2 罪部分，屬不得上訴於第三審案件，業經原審裁定駁回上訴人之第三審上訴確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、上訴意旨略以：有關脅迫使甲男（姓名詳卷，係未滿18歲之少年）製造猥褻行為之電子訊號部分，內容僅為私密處，並未拍攝到甲男臉部，無從證明被拍攝者是甲男，不無可能是從網路上截取之圖片；

且卷內僅有上訴人利用通訊軟體Messenger 之恐嚇、脅迫甲男之文字截圖，並未提供上揭電子檔供原審調查，原審僅以上訴人與甲男證詞相符為依據，即認定上訴人有脅迫使甲男製造猥褻行為之電子訊號之犯行，有違證據原則；

又原審以第一審之科刑並無未逾越裁量之情事，亦有不當等語。

四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、㈡所載之以脅迫方式使少年甲男以電腦攝影裝置拍攝甲男生殖器照片，再將該猥褻電子訊號檔案以Messenger 傳送予上訴人，及以該軟體視訊方式傳送自慰之猥褻影像檔電子訊號予上訴人觀覽；

另有事實欄一、㈢所載，以Messenger 接續傳送恐嚇內容予甲男，使甲男心生畏懼，遂接聽上訴人以該軟體撥打來之視訊電話，而脅迫使甲男行無義務之事等犯行之得心證理由。

並說明上訴人對於上開事實，業於第一審及原審坦承不諱，核與甲男之證述，及卷附之上訴人在「臉書」所申設帳號「khbuinonipniviinp 」、「邱威全」之註冊驗證文件、上訴人使用上開帳戶以Messenger 與甲男對話內容之截圖照片、網路頁面截圖、通聯調閱查詢單等證據資料相符，可認上訴人之自白與事實相符（見原判決第4至5頁）。

⒉經核原判決關於上開部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒊又：原判決已依卷內資料敘明，本案之猥褻照片、影像均係甲男以電腦攝影裝置所拍攝，本質為電子訊號轉換數位圖檔及影像而成，與傳統之照片、影片有別，而屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指使少年製造猥褻行為之電子訊號之旨（見原判決第5至6頁）。

核均與卷內資料相符，況上訴人於警詢及偵訊時均供稱：甲男傳送自慰影像時，他的表情就是很不情願，臉色臭臭的等語（見偵查卷第32、 111頁），原審綜合上訴人、甲男之陳述及相關卷證，而認上訴人有以脅迫使甲男製造猥褻行為之電子訊號之犯行，難謂有認定事實不依證據、違反證據法則之違法。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已說明如何無從依刑法第59條規定酌減上訴人之刑；

並敘明第一審業以上訴人犯罪之責任為基礎，就其所犯以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號、成年人故意對少年犯強制部分，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其素行、犯行所生危害、惡性、犯罪態度、教育智識程度及生活狀況等一切情狀），認上訴人於原審指摘第一審量刑過重，是為無理由等旨（見原判決第9、10至11 頁）。

並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈢上訴人上開上訴意旨所指各節，或係重執陳詞，或係以其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人關於以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號、成年人故意對少年犯強制部分之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人對上開部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日