最高法院刑事-TPSM,110,台上,3341,20210526,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3341號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官吳慧蘭
被 告 王桑本
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月16日第二審判決（109年度上訴字第2955號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署 108年度毒偵字第3665號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為檢察官起訴之程序違背規定，因而撤銷第一審依想像競合犯，從一重論處被告王桑本施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，改判諭知公訴不受理，已記明其判斷依據及理由，所為論載，於法尚無不合。

三、檢察官上訴意旨略以：被告所犯本件施用第一級毒品罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，依民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第35條之1第2款規定，法院應依職權裁定觀察、勒戒，原判決逕為不受理判決，顯有違誤。

四、惟按：㈠109年 1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

㈡毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年 5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。

則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。

準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法意旨，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。

此為本院最近所持之見解。

㈢刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。

而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

五、卷查，被告前於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送戒治處所施以強制戒治，於90年9月4日停止戒治出所。

則被告於108年6月 5日12時許，再為本次施用毒品海洛因犯行，距其最近1次犯該罪，經依法強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，依前開說明，允宜依毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

乃檢察官仍依（修正前）毒品條例第23條第2項規定，提起公訴，原判決認本件起訴程序違背規定，且無從補正，第一審判決未及適用新法，仍為被告有罪之實體判決，有所違誤，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知公訴不受理，於法尚無不合。

檢察官上訴意旨猶對於原判決適法判斷說明之事項，再事爭執，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係經第一審論以有罪之施用第二級毒品部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日