最高法院刑事-TPSM,110,台上,3366,20210513,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3366號
上 訴 人 鄭明彥


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年11月25日第二審判決（109 年度上訴字第2337號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第6637號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭明彥有如其事實欄所載，先後於民國109 年2 月29日19至20時許，及同年3 月23日12時許，在彰化縣北斗鎮河濱街之「北斗河濱公園」，以新臺幣3000元之價格，販售第三級毒品愷他命2 包予張育晟各1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品2 罪，每罪各量處有期徒刑3 年7 月，暨諭知相關之沒收及追徵，並定其應執行刑為有期徒刑4 年3 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。

而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：上訴人之犯罪情節在客觀上並無顯可憫恕之處，且其所犯本件販賣第三級毒品犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後（最低度刑為有期徒刑3 年6月，不符宣告緩刑之要件），並無情輕法重之情，而無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。

第一審判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其所犯2 罪，每罪均量處有期徒刑3 年7 月，並定其應執行刑為有期徒刑4 年3 月，其所處之刑暨所酌定之應執行刑均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或有濫用其裁量職權之情形，核屬妥適合法之理由（見原判決第5 至7 頁），自不得任意指為違法。

本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以空泛之詞稱：伊犯後坦承犯行，態度良好，經此偵、審程序之教訓，應知警惕而無再犯之虞，伊本件所犯之罪如入監服刑，對其個人、家庭均無助益，請予宣告緩刑或從輕量刑，並審酌適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，而就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 汪 梅 芬
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日