最高法院刑事-TPSM,110,台上,3389,20210519,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3389號
上 訴 人 彭勝源
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年12月2日第二審判決（109 年度上訴字第3038號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第16731號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人彭勝源販賣第一級毒品 4罪刑（即如原判決附表二編號1至4所示）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

三、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

查原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，並採取上訴人在警詢、偵查及審理中之不利己供述或自白，佐以上訴人及其辯護人均同意具有證據能力之證人即購毒者林堅志在警詢、偵查時所陳對其不利之證詞，暨渠等2 人間之通訊監察譯文、通訊監察書等證據資料，參互勾稽判斷，據以認定上訴人有其事實欄及附表一所載，基於營利之意圖，而販賣第一級毒品海洛因予林堅志4 次犯行。

並就上訴人嗣後曾翻供否認犯行所稱沒有向林堅志收錢；

或改稱賣給林堅志的是葡萄糖；

或陳稱林堅志沒有錢，用欠的；

或謂免費給林堅志施用安非他命云云等各項辯解，如何俱不足採取，亦依卷內證據資料詳予指駁及說明。

所為論斷及說明，既有卷內證據資料可資覆按，且無悖於論理法則與經驗法則，自屬事實審法院採證認事職權之適法行使，尚難漫指為違法。

四、按刑之量定及定應執行刑，均屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已說明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，就其所為各次犯行，均先依刑法第47條第1項規定加重其刑 （法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），再依刑法第59條酌減其刑後，審酌上訴人關於刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，就其所犯4 罪分別為刑之量定後，酌定其應執行刑為有期徒刑17年，所量處之刑及定應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限情形，而予維持之理由。

核屬原審刑罰裁量權之適法行使，自無違法可指。

五、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，泛謂：伊已在原審坦認犯行；

而證人林堅志在警詢、偵查中之證述，係在藥癮下所為，不足採取；

卷附通訊監察譯文內容，無法完全一窺事實之全貌；

原判決不採證人林堅志在審理中之證詞，遽認伊有所指4 次販賣第一級毒品犯行，且定應執行有期徒刑17年，難以令伊甘服；

伊確無營利之意圖云云，經核係憑持己見，對原審採證認事與量刑職權之適法行使及已明白論敘之事項，任意指為違法，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

六、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，本案且從程序上駁回上訴，上訴人請求本院再行傳喚證人林堅志作證乙節，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日