最高法院刑事-TPSM,110,台上,3391,20210519,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3391號
上 訴 人 林育志（原名林義盛）



劉映煌（原名劉承叡）



周晏平（原名周士宏）



盧志善


上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月26日第二審判決（109年度上訴字第410 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第19991、28775 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林育志、劉映煌、周晏平、盧志善（下稱上訴人等）部分之科刑判決，改判仍均從一重論處上訴人等3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪刑（皆另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪），已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。

所為論斷，尚無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、按組織犯罪防制條例於民國85年12月11日立法制定公布後，即訂定有參與犯罪組織罪，即同條例第3條第1項規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；

參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

嗣該條例第3條第1項雖於106年4月19日及107年1月3 日迭經修正，但就前揭「參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

之規定，則均未修正。

僅於106年4月19日修正時，在該條項之後增訂：「但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

該修正理由說明，並謂：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第一項但書，以求罪刑均衡。」

原判決因而載敘上訴人等為參與犯罪組織犯行後，有關該罪刑之規定並未修正，此無關有利或不利於行為人，非屬刑法第2條第1項之法律有變更，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後組織犯罪防制條例第3條規定等情，經核於法並無違誤。

林育志上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍謂：伊參與本案詐騙機房之時間為106年3月底、4 月初（依原判決之認定，上訴人等所屬之詐欺集團係於106年4月21日為前開加重詐欺未遂犯行），斯時組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪尚未修訂施行，依刑法第1、2條規定，伊本案所為即不應論以參與犯罪組織罪云云，係就原判決已說明之事項，持憑己見任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量處之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止等原則者，即不得遽指為違法。

原判決於量刑時，已以上訴人等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條各款所列之一切情狀，而量處林育志有期徒刑10月，其餘3人各量處有期徒刑8月，且說明上訴人等參與本件詐欺集團犯罪組織，各自擔任假扮大陸公安之二線人員或銀行客服之一線人員等犯罪角色，使不特定之大陸地區民眾受有財產上損害之虞，難認渠等參與犯罪組織之情節尚屬輕微，無依組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕其刑之餘地等旨（見原判決第19頁）。

又個案情節不同，且共犯間主觀、客觀之量刑審酌因素之內容亦相異，自難比附援引，執以指摘。

再者，是否宣告緩刑，亦屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得任意指為違法。

況原判決已敘明上訴人等皆不宜宣告緩刑之理由。

經核於法均無不合。

上訴人等之上訴意旨，皆置原判決已詳為論述之事項於不顧，均仍執陳詞，指摘原判決未諭知緩刑，係有違法；

林育志另指原審對伊量刑過重，且較其他共同正犯為重，顯有違誤各等語，無非係對原審刑罰裁量職權之適法行使，持憑己意而為指摘，核俱非適法之第三審上訴理由。

揆諸首揭規定及說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，皆應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日