最高法院刑事-TPSM,110,台上,3410,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3410號
上 訴 人 謝清鵬



上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年1 月14日第二審判決（109 年度上訴字第1341號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第327 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人謝清鵬有其事實欄所載之公共危險犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，累犯，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年7 月。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

並就上訴人成立累犯，並無司法院釋字第775 號解釋意旨所稱之有刑罰過苛或罪刑不相當之情形，故依法加重其刑，及上訴人於原審期間，因與告訴人黃妙成立調解，且獲致諒解，已影響刑罰之裁量基礎，故將第一審判決撤銷，並作為量處較輕於第一審量刑之因子等情，分別予以說明（見原判決理由五及七）。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其投擲汽油彈意在警告而非放火，否則不會僅製作2 顆而非更多之汽油彈；

又其自白犯罪，亦非承認刑法第173條第3項、第1項之放火未遂罪；

且其有與公訴人協商以與告訴人達成和解換取較輕刑罰空間，法院應受協商判決拘束；

再原審論其成立累犯並加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨等語。

或係出於對於法律規定之誤解（按本件並無適用刑事訴訟法第七編之一之協商程序），或係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且新為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日