最高法院刑事-TPSM,110,台上,3426,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3426號
上 訴 人 張秉弘



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月2 日第二審判決（109 年度上訴字第3785號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第24174 號，108 年度軍偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人張秉弘有如第一審判決書事實一之（一）所載，於民國108 年7 月24日某時，以通訊軟體「Telegram」與佯裝購毒之警員陳安澤約定以新臺幣（下同）6000元出售含第二級毒品大麻成分之電子菸油1 瓶，嗣於同年8月16日下午6 時30分許，在臺北市○○區○○路00號前與陳安澤交易上述毒品而未遂之犯行；

暨有同前事實一之（二）所載，於108 年9 月7 日上午10時35分許，以通訊軟體「Telegram」與佯裝購毒之警員陳安澤約定以4 萬3000元出售含第二級毒品大麻成分之電子菸油6 瓶，及含第二級毒品麥角二乙胺（LSD） 成分之毒郵票3 張，嗣於同日下午10時47分許，在新北市○○區○○街000 號之家樂福賣場內與陳安澤交易上開毒品而未遂之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂共2 罪，每罪各量處有期徒刑2 年2 月，並諭知相關沒收銷燬、沒收及追徵，復就其所犯上開2 罪所處徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑2 年10月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊第1 次販售予陳安澤之大麻電子菸油1 組，連同電子容器驗前總毛重為14.4409 公克，惟該部分大麻之驗前總淨重僅為0.5049公克，原判決於理由內誤載伊第1 次販售大麻數量為14.4409 公克，顯未扣除電子容器之重量，殊有違誤。

又伊第2 次販售予陳安澤之大麻電子菸油6 瓶，連同容器毛重為102.5871公克，而該部分大麻之純質淨重應遠少於上述總毛重，原判決未扣除該部分電子容器之重量，誤認伊此部分販售大麻之純質重量為「102.5871公克」，並據以認定伊係「大量販毒」，不法內涵非輕，並因此認為伊上訴第二審請求從輕量刑、宣告緩刑或依刑法第59條規定酌減其刑，均為無理由，而駁回伊在第二審之上訴，顯有違誤云云。

三、按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，亦不得遽指為違法。

本件第一審判決關於對上訴人量刑部分已說明：上訴人經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1 年9 月，衡諸其本件販賣第二級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

再審酌其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視法律禁令，僅圖一己私利，任意販賣毒品予他人之惡性，並具體斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就上訴人本件所犯販賣第二級毒品未遂共2 罪，每罪各量處有期徒刑2 年2 月，並合併定其應執行刑為有期徒刑2 年10月（見第一審判決第9 至11頁）。

原判決認第一審判決上開關於量刑之論斷並無違法不當而予以援用，並說明：上訴人販毒數量一次較一次高，不法內涵並非輕微，並無可憫恕之情況，且第一審判決就上訴人2 次販賣毒品犯行，並未特別區分其販賣毒品之數量，均量處有期徒刑2 年2 月（按本件依2 次遞減後最低法定刑度為有期徒刑1 年9 月），已屬從輕量刑，若再輕判，則與本件搭載上訴人前往約定交易地點之幫助犯鄭浚碩（經第一審量處有期徒刑10月及1 年6 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年10月），在處遇上無從區分，致輕重失衡，因認上訴人上訴第二審請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云，為無理由（見原判決第1 至2 頁），經核於法尚無違誤。

至原判決在其理由三之（一）內以括弧註明上訴人販賣毒品之數量、價格為「14.4409 公克，6000元；

102.5871公克，43000 元」一節，與上訴人於警詢時所供稱：伊於108 年7 月30日與買家達成協議，以6000元交易大麻電子菸油1 瓶、吸食器1 組。

同年9 月7 日與買家達成協議，以4 萬3000元交易第二級毒品毒郵票3 張及大麻電子菸油6 瓶等語（見軍偵字第74號卷第13至14頁），及第一審判決附表編號1 所示之大麻電子菸油1 組（驗前總毛重14.4409公克〈含電子菸容器重〉，驗前總淨重0.5049公克）、編號2 所示大麻電子菸油6 瓶（連同電子容器合計毛重102.5871公克），並無不符。

雖原判決於前揭理由括弧內記載上訴人販賣毒品之前述重量時，未一併詳細載明係「驗前總毛重」，或註明係連同電子容器之總重量，而非毒品大麻之淨重，致有所疏漏而略欠周延。

然其所載上訴人販售予買家之上述價格無誤，而上述價格已足以彰顯其販賣毒品數量之梗概，尚不影響原判決對於上訴人販賣毒品大致數量之認定。

且上訴人本件販賣毒品金額分別為6000元及4 萬3000元，較之一般小額販賣毒品金額多為數百元至1 、2 至3 千元不等之情形，顯較多量。

縱原判決認本件已屬「大量販毒」，亦非情理之外。

則原判決本於此項犯罪情節之認定所為關於量刑之論斷，亦無明顯不當。

況原判決係維持第一審判決對於本件上訴人犯罪事實之認定（包括販賣毒品數量之認定），以及有關量刑之裁量結論（包括是否依刑法第59條規定酌減其刑之裁量），並未撤銷第一審判決而重為論罪科刑，故原判決前述理由括弧內關於上訴人販賣毒品數量註記上之疏漏，對於本件上訴人基本犯罪事實之認定及量刑之裁量結論並無影響。

上訴意旨執此不影響於判決結果之枝節問題指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

又是否諭知緩刑，本屬法院在法律所規定之要件下，得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得任意指為違法。

上訴意旨指摘原判決上述理由記載之輕微瑕疵，影響原審對其請求諭知緩刑之論斷一節，依前述說明，亦屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴人上訴意旨均未依據卷內資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒執原判決理由括弧內文字註記之疏漏，指摘其量刑因子錯誤，影響刑之量定暨是否諭知緩刑及依刑法第59條規定酌減其刑規定之適用云云，依上所述，均顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 楊 力 進
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日