最高法院刑事-TPSM,110,台上,345,20210205,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第345號
上 訴 人 張 勛


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2 月25日第二審判決（108 年度上訴字第2731號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第9821號、106 年度偵緝字第1552號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判①依想像競合犯之例，從一重論處上訴人張勛犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏自動步槍（下稱非法寄藏自動步槍）罪刑（係以一行為觸犯非法寄藏自動步槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；

累犯；

處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣【下同】7 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日）；

②論處上訴人犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物【下稱非法製造爆裂物】罪刑（累犯，處有期徒刑7年10 月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），並為沒收之宣告；

再定應執行有期徒刑9年，併科罰金12 萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：就非法寄藏自動步槍（即原判決事實欄【下稱事實欄】一）部分，邹毅強將手提袋交予上訴人時並未告知內容物，且無法經由窺視外觀或觸摸而得知該內容物，可見上訴人主觀上並無寄藏之故意，而邹毅強於民國104年2月19日來電索取時，上訴人因心生好奇，才打開該手提袋並拍照留念後，於同日即交予薛志豪拿走，主觀上亦無非法持有之故意。

現今確有類似真槍之玩具槍存在，不能僅以扣案槍枝材質、重量等，及上訴人曾於軍中擔任步槍兵，即認上訴人應知係屬真槍，且無誤認為假槍可能，而原判決指持有道具槍並無違法，核與社會秩序維護法規定不符，均有違經驗及論理法則。

關於非法製造爆裂物（即事實欄二）部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項、第4條第2款之規定，如係製造爆裂物，須該爆裂物具有殺傷力或破壞性，始克相當。

本件原判決附表（下稱附表）編號58、59所示之物，依內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所載，除試燃後產生爆炸現象，得認具「爆發性」外，就認定具殺傷力部分，並未載明其所認定之基礎或原因（有對周遭物件產生破壞或毀損），充其量僅屬臆測，鑑定結果不足採信。

原判決就此部分未詳為說明，遽為不利上訴人之認定，有違論理法則，亦有理由不備之違誤。

上訴人之累犯紀錄均非槍砲案件，與本案不同罪質，依司法院釋字第775 號解釋，不應以累犯加重其刑等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有事實欄一、二所載，於104 年2 月10日受邹毅強之委託，代為寄藏附表編號67、68所示之自動步槍及制式子彈在其位於桃園市龜山區居所內，至同年2 月19日始由邹毅強委由薛志豪取走；

又於同年3 月10日某時許，在其上開居所，以附表編號1 至56所示之物，接續製造結構完整之點火式爆裂物10枚，其中2 枚（即附表編號58、59）具殺傷力而製造既遂，另外8 枚因不明原因未具殺傷力而製造未遂等犯行之得心證理由。

另①就事實欄一部分，對於上訴人否認犯行，辯稱：伊不知道那是真的步槍，伊以為是道具槍等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：寄藏的步槍有用報紙包起來，邹毅強沒有告訴上訴人是什麼東西，外型也摸不出來，上訴人不知道槍枝有殺傷力，邹毅強後來請別人跟上訴人拿，上訴人縱使當下知道是把槍，但馬上拿給前來拿取的人，沒有寄藏故意等語；

②就事實欄二部分，對於上訴人否認犯行，辯稱：伊一開始是好奇施放煙火為什麼會產生各種顏色，才開始去研究並且購買附表編號1 至56所示之物等語，如何均認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第3 至9 頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之「爆裂物」，係指與砲彈、炸彈、子彈併列而「具有殺傷力或破壞性」之物，屬於彈藥之一種。

基於爆裂物殺傷力及破壞力極大，且不法之徒將其作為犯罪使用與日俱增，為有效遏止危害，86年11 月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例始由第11條將爆裂物改列於第7條予以加重處罰（參見立法理由）。

依此立法意旨，該次修法係以其危害性重大為改列之理由，而非指爆裂物之殺傷力或破壞性程度，應與該第7條所列之槍砲、彈藥相同或相類者為限。

又爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，當就其爆炸效應而為認定。

依卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及該局函所載，上訴人所製造附表編號58、59 之物，經該局以外觀檢視暨X光透視結果：附表編號58部分，外觀係外露爆引之紙質管狀容器，兩端以水泥封口，高約12公分、直徑約2.5公分、重約63 公克，經試燃爆引產生爆炸現象，爆後尋獲不規則狀紙質碎片8 片，認係具殺傷力之點火式爆裂物；

附表編號59部分，外觀係外露爆引之紙質管狀容器，兩端以水泥封口，內部填充鋼珠數顆，高約12公分、直徑約2.5公分、重約83.8 公克，經試燃爆引產生爆炸現象，爆後尋獲鋼珠16顆及不規則狀紙質碎片8 片，認係具殺傷力之點火式爆裂物（見偵字第7646號卷第180頁至183頁、第一審卷第63至64頁背面）。

原判決依該等證據資料及上訴人之部分陳述，說明如何認定附表編號58、59所示之扣案物具有破壞性及殺傷力，因而論上訴人以未經許可製造爆裂物罪等旨（見原判決第6至8頁），即非無據，無違論理法則，亦無何理由不備之違誤。

⒉司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則；

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此解釋，係指個案本應量處最低法定刑，然在無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件原判決認上訴人所犯2 罪均構成累犯，依其累犯及犯罪情節，並無上開情事，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（見原判決第10至11頁）。

經核並無致上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責之情形，與罪刑相當原則無違。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日