最高法院刑事-TPSM,110,台上,3460,20210715,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3460號
上 訴 人 李榮哲



林誠恩



上 一 人
選任辯護人 黃書瑜律師
上 訴 人 李鴻政


上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 110年1 月12日第二審判決（109年度上訴字第788號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度少連偵字第85號，104年度偵字第6099、11124號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決事實欄一李榮哲部分、事實欄二李榮哲、林誠恩部分、事實欄三李鴻政部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人李榮哲有原判決事實欄（下稱事實欄）一（一）、（二）所載各犯行，上訴人林誠恩及李榮哲有事實欄二所載犯行、上訴人李鴻政有事實欄三所載犯行，因而就：⑴事實欄一（一）、（二）部分，均維持第一審論處李榮哲犯民國109年6月10日修正公布、同年月12日生效施行前（下稱修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（共2 罪刑，事實欄一（一）部分尚想像競合犯修正前同條例第12條第1項之非法製造子彈罪），及諭知相關沒收之判決，駁回李榮哲該部分在第二審之上訴；

⑵事實欄二部分，撤銷第一審關於李榮哲、林誠恩不當之科刑判決及諭知無罪部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重各論處李榮哲、林誠恩均成年人與少年共同犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪刑（尚均想像競合犯同法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪及108年5 月29日修正公布、同年月31日生效施行前之刑法第277條第1項傷害罪），並各諭知相關之沒收、追徵；

⑶事實欄三部分，維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處李鴻政犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（尚想像競合犯修正前同條例第12條第4項之非法持有子彈罪）。

俱已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等之上訴意旨略以：

(一)李榮哲部分：1.原判決事實欄一部分：李榮哲係於同一時間改造事實欄一（一）、（二）所載之槍、彈，縱令製造完成之客體有數個，仍應評價為單純一罪。

原判決竟論以二罪，其認事用法顯有違誤。

2.原判決事實欄二部分：李榮哲係於被害人劉承鑫受傷後無法抵抗之狀態下，始起意搶奪其財物，所為與強盜行為有間。

況縱認李榮哲有要被害人跪下，並告以等著吃子彈，然此為問被害人偷取排氣管之氣話及應如何賠償之方法，佐以被害人於第一審證稱：上訴人只是要嚇我而已，當下我沒有害怕，所以沒有按照他的意思跪下等語。

原審竟認定李榮哲所為成立強盜罪，其採證認事顯然違背法令。

(二)林誠恩部分：1.少年（下同）呂○任於案發當天約被害人至林誠恩租屋處，是欲討論他案案情，林誠恩不認識呂○任，無法預見呂○任約被害人到租屋處之動機，遑論事先謀議共同強盜犯行及行為分擔。

依呂○任、蕭○昕、黃○齊、李榮哲之證詞，可知林誠恩係因被害人態度差，出於教訓之意而持鋁棒毆打被害人，祇有個別傷害之犯意，並無共同強盜之犯意。

且林誠恩持鋁棒毆打被害人後，並無任何參與拿取被害人財物之行為，至於要被害人不要亂動，臉不要轉正，不要站起來，則係因被害人說頭很暈，為等呂○任回來再送被害人離開，其目的並非要限制被害人之行動自由，自與限制被害人自由或參與加重強盜犯行之情形有別。

原審既認定李榮哲已持槍壓制被害人之氣勢，衡情應已足以直接搜刮被害人之財物，自毋須再默示或授意林誠恩持鋁棒攻擊被害人，詎原判決竟又認定林誠恩之傷害行為，係與李榮哲基於默示合意強盜取財之強暴行為，其因果關係顯然過度擴張，而與事實有所悖離，已有採證認事違反證據法則及判決理由矛盾之違法。

又原審就李榮哲強盜財物之行為是否其個人單獨另行起意？是否為林誠恩行為時所能預見？林誠恩毆打被害人係因不滿其態度抑或強盜行為之分擔？該等攸關林誠恩有無強盜之犯意聯絡及行為分擔之事實，均未調查釐清，且對於有利於林誠恩之證據復未說明不採之理由，竟認林誠恩之傷害行為，係與李榮哲共同強盜犯意聯絡下之行為分擔，顯有調查未盡及理由不備之違法。

2.依被害人、李榮哲、陳英弘、呂○任之證詞，可知拿取被害人金錢之行為，乃李榮哲、呂○任、陳英弘另行起意之所為，已超越原來傷害計畫之範圍，自非林誠恩所能預見，且被害人及其他共同被告復均稱林誠恩與本案金錢流向無關，原審不察，無視陳英弘、呂○任均稱不法所得新臺幣（下同）1萬9,000元全部是李榮哲拿走，竟祇憑李榮哲之單一供述，認定林誠恩就李榮哲強盜所得財物分得贓款9,000 元，其採證認事顯有違誤。

況林誠恩並未參與加重強盜犯行，李榮哲亦稱其是自發性留下部分財物，並未告知林誠恩。

則林誠恩縱事後知悉李榮哲留下部分現金，亦不得因此遽認其有參與拿取被害人財物之行為及意思。

(三)李鴻政部分：李鴻政因一時糊塗向李榮哲購買槍枝，惟並未持以另犯他案，亦無不法意圖或犯罪計畫，就持有槍枝罪部分，於偵查及審理中均坦承犯行，原審竟量處有期徒刑3年3月，量刑顯重於犯罪情節較重之其他同案被告，難認符合罪刑相當原則。

又李鴻政前因他案入監服刑數年，已深切後悔，日前甫假釋出獄且有正當工作，足認已因前次服刑而有矯正效果，倘因本案再次入獄服刑，將使自新更生之努力付諸流水，顯違刑罰矯正行為人之宗旨。

原審未依刑法第59條酌減其刑，亦有不適用法則之違誤。

三、惟查：

(一)我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。

而證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。

而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

被害人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪科刑之依據。

所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，如與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。

又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

因此，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，要不得因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

再者，事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，乃非法所不許，且法院採信證人部分之陳述，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據之當然結果，是縱僅於理由內說明採用某部分供詞之理由，而未說明捨棄他部分供述之理由，倘於判決本旨不生影響，即與判決不備理由之情形有別，不得指為違法。

刑法第330條第1項之加重強盜罪，係以行為人主觀上有為自己或他人不法所有之意圖，客觀上以對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，並具刑法第321條第1項各款所列情形，為其成立要件。

故祇要於強盜時具攜帶兇器即合於加重條件。

至於所謂「犯強盜罪」，其行為包含強制之手段行為與取走之目的行為，且兩者間應具有嚴密的結合關係（因果關係），亦即以強制行為作為目的取走行為之前置手段，該強制行為更係直接作用於其欲取財之對象，透過此種緊密的結合關係（因果關係），方得以使個別的強制行為與取走行為被視為獨立之強盜行為。

所稱強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。

所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。

具體而言，此部分之強制行為強度，應依通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，予以客觀判斷，倘認依一般人在同一情況下，被害人之意思自由因此受到壓抑，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，應即認已合於至使不能抗拒之要件，即屬強盜犯行，縱令被害人實際上並無反抗行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。

又搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備公然掠取，若施用強暴脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。

關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

又共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。

又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，係以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。

因此，以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。

是共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

1.本件關於李榮哲所犯如原判決事實欄一（一）、（二）部分，原判決主要係依憑：李榮哲於偵查、第一審及原審之自白，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、李榮哲於104年3月31日偵訊時繪製之改造子彈圖、扣案如原判決附表（下稱附表）二編號1、2所示之改造手槍、附表二編號5至8、12至14所示之子彈、霰彈、內政部警政署刑事警察局104年4月16日鑑定書等證據資料，互為勾稽相符，因認李榮哲於偵查、第一審及原審出於任意性之自白確與事實相符，而憑為認定李榮哲確有事實欄一（一）、（二）所載非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非制式子彈、非制式霰彈各犯行。

其理由並載敘：⑴李榮哲於偵訊及第一審訊問時供稱：103 年年底在「阿偉槍管」買道具槍，PX-900是我自己買的，另1 把金牛座是陳禹良（綽號「宏廷」）於104年1月間在「侯胖」租屋處交給我維修，查扣的子彈則是103 年底與PX-900一起在「阿偉槍管」買的，後來也陸續購買部分子彈，我有將PX-900用電鑽車通槍管，陳禹良交付的金牛座槍枝則更換零件等語，可見附表二編號1、2所示改造手槍係李榮哲於不同時間、原因取得；

⑵依李榮哲於警詢供稱：其所購買之道具槍，回去後就將道具槍槍管用電鑽打通並改造子彈等語，足見李榮哲於103 年12月間取得附表二編號1、5至8 、12至14所示槍彈後，即予以改造，其後於104年1月間始再受陳禹良委託維修附表二編號2 所示改造手槍，益徵附表二編號1、2所示改造手槍是不同時間製造；

⑶李榮哲於原審辯稱上開槍、彈係其於同一時間加工製造云云，如何不足採信等旨（見原判決第12至13、58至59頁）。

因而認定李榮哲確有事實欄一（一）、（二）所載之犯行。

均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑李榮哲之自白。

所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則之違誤可指。

凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

又細譯卷附李榮哲於偵查、第一審之供述，足認其係先後於不同時間將上述原不具有殺傷力之模型槍、仿半自動手槍製（改）造為具有殺傷力之手槍，前揭2 次製造手槍行為，在時間上並不具有密接性，在刑法評價上各具有獨立性。

原判決因認李榮哲此部分所為，犯意各別，行為互殊，而予分論併罰（見原判決第52頁）。

經核於法並無不合。

李榮哲上訴意旨仍執前詞，主張其係於同一時間加工製造上開扣案槍、彈，應祇論以一罪云云，核係對於原判決已明白說明之事項及屬於原審採證認事職權之適法行使，任憑己見而持與原審相異之評價，均難認是合法之上訴第三審理由。

2.本件關於李榮哲、林誠恩所犯如事實欄二部分，原判決主要係依憑：李榮哲、林誠恩、陳英弘於第一審之部分供述、證人即被害人劉承鑫於偵查及第一審之指訴、共犯呂○任於偵查及第一審之證詞、被害人之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院104年3月9 日診斷證明書、中國信託銀行（下稱中信銀行）帳戶存摺封面及內頁交易明細、桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、監視錄影畫面擷圖（被害人於104年3月6日7時39分抵達林誠恩租屋處進入大門，同日13時16分許離去）、陳英弘於104年3月6 日持被害人之中信銀行提款卡至統一超商新壢門市提款之監視錄影畫面截圖、扣案如附表二編號16、17所示之鋁棒、西瓜刀等證據資料，相互勾稽資為認定，並非單憑被害人之唯一指訴或李榮哲之供述資為論據。

其理由並載敘：⑴被害人劉承鑫於偵查及第一審、呂○任及黃○齊於偵查、林誠恩及陳英弘於第一審之證詞，互核大致相符。

佐以：①李榮哲於警詢、第一審供承：我有拿走劉承鑫皮包內之現金7,000元，並將提款卡交予陳英弘提領1 萬2,000元，我留下3,000元，剩下的9,000元給林誠恩等語；

②林誠恩於第一審亦不否認有持鋁棒毆打被害人，足認被害人所指上情非虛。

⑵李榮哲所持附表二編號2 所示之改造手槍，係可發射子彈具有殺傷力之槍枝，扣案之鋁棒、西瓜刀均屬質地堅硬之金屬器械，尤以西瓜刀刀刃鋒利，在客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，均屬兇器無疑。

案發時除李榮哲持槍、張富煒持西瓜刀、林誠恩持鋁棒外，尚有呂○任、陳英弘等人，足見李榮哲等係利用人數優勢，將被害人侷限於小套房內，李榮哲並持槍逼迫、林誠恩持鋁棒、張富煒持西瓜刀攻擊被害人，造成被害人臉部受創，傷勢嚴重，堪認當時被害人已喪失是否同意讓呂○任拿走口袋內現金之意思自由，李榮哲等對被害人所使用之強暴、脅迫手段，顯已達至使不能抗拒之程度。

⑶本件起因於被害人將李榮哲機車上原應允惟拖延返還價值僅1,000 餘元之排氣管擅自拔取，業據被害人證述詳實，核與呂○任、林誠恩、陳英弘、黃○齊證述之情節相合；

且李榮哲取走劉承鑫皮夾內現金及拿取自被害人中信銀行提款卡提領之現金時，亦未表明要作何使用或抵償何債務，佐以該排氣管價值僅1,000餘 元，李榮哲竟拿取被害人之皮夾現金7,000元，並提領提款卡內存款1 萬2,000元，顯有不法所有意圖。

⑷觀諸案發時被害人受侷限於小套房內，受李榮哲持槍脅迫後，旋遭林誠恩、張富煒分持鋁棒、西瓜刀毆打，則李榮哲在密閉小空間指示呂○任取走被害人皮夾之行為，自該當於強盜罪之構成要件行為。

又李榮哲先要被害人對排氣管之事道歉、補償，又持槍喝令被害人下跪，其有脅迫之行為至屬明確，況且在林誠恩及張富煒施以強暴手段後，被害人已因傷無力抗拒，李榮哲復指示呂○任取走被害人身上財物，並指示陳英弘持提款卡領款，事後李榮哲並與林誠恩朋分贓物，足見李榮哲、林誠恩、陳英弘、呂○任、張富煒均各自參與構成要件行為之一部，並相互利用彼等之行為而共同實施加重強盜、傷害、非法由自動付款設備取財等行為。

⑸勾稽呂○任、黃○齊及被害人之證詞，佐以被害人到林誠恩租屋處乃是李榮哲授意呂○任所邀約而來，且在場之林誠恩、呂○任、陳英弘均知悉劉承鑫為何而來，李榮哲又為其餘在場之人年長10歲以上，足見李榮哲係對於林誠恩、呂○任、陳英弘及張富煒而言具有較高之領導地位，而欲替大哥即李榮哲共同處理排氣管遭拔取之事；

而林誠恩、張富煒與被害人原無交情亦無仇怨，其等又非事主，苟非李榮哲默許、授意對態度不善之被害人為毆打等強暴行為，林誠恩、張富煒何須在李榮哲已持槍得以完全壓制被害人氣勢之情形下，猶持鋁棒、西瓜刀攻擊被害人而強出頭，況且同為在場之呂○任、黃○齊、蕭○昕、陳英弘對於案發過程均未曾證述現場有人勸阻傷害被害人之情節，核與被害人所證述：現場沒有人阻止等語一致，益徵李榮哲雖無出聲發號施令，惟其就取財前之傷害等強暴行為，顯有與下手實施之林誠恩、張富煒有默示之意思表示合致，而李榮哲又於被害人已傷重無力反抗之際，指示呂○任自被害人身上取出皮夾，復自行從皮夾內取出現金、提款卡，再推由陳英弘前去領款，顯見李榮哲、呂○任、陳英弘各已實施強盜構成要件之取財行為。

則李榮哲、林誠恩、陳英弘、呂○任及張富煒就本案施以脅迫、傷害之強暴而強盜取財等犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。

⑹就李榮哲、林誠恩否認犯罪，李榮哲辯稱是被害人已經受傷後才起意要拿取其所有財物，與強盜罪之構成要件有間、林誠恩辯稱未參與強盜犯行，也未分得贓款等各項辯解如何均不足採信等旨（見原判決第14至23、41至42、53至54頁）。

因認李榮哲、林誠恩、陳英弘與呂○任、張富煒就上開結夥攜帶兇器強盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯等情。

俱已依卷內證據，詳加說明其判斷之理由，其所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則。

凡此概屬原審採證認事之適法職權行使，亦無適用法則不當、調查職責未盡、理由矛盾或理由不備之情形，自不得任意指為違法。

原判決採信上訴人李榮哲上開偵查中證詞，當然排除其他部分之證言，縱未於理由說明捨棄他部分證言不採，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之情形有別，尚不得任意指為違法。

3.卷查，李榮哲於警詢、偵訊及第一審均證稱：我取出被害人皮夾內之現金7,000元及拿取陳英弘所提領1 萬2,000元後，有將其中9,000元分予林誠恩等語（見偵字第6099號卷一第24頁、偵字第6099號卷二第142至143頁、第一審重訴卷六第138至139 頁正面），核與共犯陳英弘於偵訊時證稱：「（問：你去領完錢之後將錢交給何人？）直接交給李榮哲，李榮哲有分錢給林誠恩，但分多少錢我不知道，我沒有分到錢」等語相合（見偵6099號卷三第136 頁）。

足認原審認定李榮哲有朋分9,000 元予林誠恩乙節，並無林誠恩上訴意旨所指祇依李榮哲之片面證詞，而無其他補強證據之採證違法可言。

4.稽之卷內證據，李榮哲於偵查中第一審羈押訊問時，業已坦承：「我認為我有強盜，此部分我認罪」等語（見聲羈字第108 號卷第14頁反面），且於第一審延長羈押訊問時仍稱：「（問：依照檢察官此部分犯罪嫌疑事實，你可能涉犯強盜罪、恐嚇罪及持有槍砲罪，你是否都認罪？）我都認罪」（見偵聲字第182 號卷第11頁）。

原判決復已敘明李榮哲雖無出聲發號施令，惟其就取財前之傷害等強暴行為與下手實施之林誠恩、張富煒顯有默示之意思表示合致，而李榮哲於被害人已傷重無力反抗之際，又指示呂○任自被害人身上取出皮夾，復自行從皮夾內取出現金、提款卡，再推由陳英弘前去領款，顯見李榮哲、呂○任、陳英弘各已實施強盜構成要件之取財行為。

因認李榮哲、林誠恩、陳英弘、呂○任及張富煒就本案施以脅迫、傷害之強暴而強盜取財等犯行，有犯意聯絡及行為分擔等情，其依憑之證據及取捨評價之理由，難認有何違背法令之情形。

林誠恩既已參與強盜構成要件之行為，縱分工不同，亦僅屬其等之行為分擔，而林誠恩、張富煒或陳英弘事後究否實際分得利益或報酬，亦均無礙應就全部犯罪事實共同負責之認定，原判決論以前揭加重強盜罪之共同正犯，尚無適用法則不當之違誤。

李榮哲、林誠恩上訴意旨所指各點，或係棄置原判決已明白論斷之事項不顧，或係就同一證據，任憑己意而持與原審相異之評價，或係就不影響判決本旨之枝節事項而為指摘，並均重為事實上之爭執，俱難認是適法之第三審上訴理由。

(二)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

卷查，林誠恩於109年4月13日原審準備程序期日，就原審受命法官所詢：「諭請被告、辯護人提出證明答辯要旨內容之證據方法及其待證事實」，林誠恩稱：「請辯護人表示」，其原審辯護人祇就第一審判決事實欄五、六（即原判決事實欄五、六）部分，聲請函詢或傳喚證人，並未針對第一審判決事實欄二（即原判決事實欄二）部分聲請調查證據，檢察官亦稱無證據請求調查；

嗣於同年12月1 日原審審判期日，經審判長再詢以：「尚有何證據請求調查？」檢察官、林誠恩及其原審辯護人仍均稱：「沒有」（見原審卷一第400至401頁、原審卷二第99至100 頁）。

原審審酌卷內訴訟資料，認關於事實欄二部分之待證事實已臻明確，因而論處林誠恩相關罪刑，而未再為其他無益之調查，乃其證據取捨之職權合法行使，自難謂有林誠恩上訴意旨所指調查未盡之違法。

(三)刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

至於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之一部情狀，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度之情形，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。

再應否依刑法第59條酌量減輕其刑，係事實審法院依審判職權得為自由裁量之事項，縱令原審未適用上開法條酌量減輕其刑，亦不得據以為上訴第三審之理由。

另罪責相當與否，係以反應責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與另案量刑之相比較，另案之刑度裁量與本案不法內涵之衡量無關，並非犯罪行為人責任之所由，自不得資為本案量刑輕重之依據。

1.卷查，原審就李鴻政關於事實欄三所載犯行之科刑部分，業於審判期日依法訊問調查，並依序由檢察官、李鴻政及其原審辯護人就科刑範圍進行辯論（見原審卷二第120至121頁）。

原判決理由內並已載敘：⑴第一審已依刑法第57條各款事由，審酌李鴻政未經許可任意持有附表二編號3 所示槍枝，對社會治安足以造成重大影響，惡性非輕，考量其犯罪手段、情節、危害程度，已坦認犯行暨其智識程度、工作、收入經濟及家庭生活狀況等一切情狀，因認第一審量處李鴻政有期徒刑3年3月，併科罰金4 萬元，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用；

⑵第一審已詳細記載審酌李鴻政之犯罪情節、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，並綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，量刑妥適，難認有何不當等旨（見原判決第57至58、59至60頁）。

原審維持之第一審判決已於理由內就刑法第57條各款情狀斟酌記述，其記載雖略簡，然與理由不備之情形有別，其量定之刑罰，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，亦未與罪刑相當原則扞格，原審因認第一審就李鴻政之量刑妥適而予維持，難認有何濫用刑罰其裁量權限之違法，復已說明理由，於法並無違誤，亦無理由不備之可言。

2.應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之合法理由。

原審經衡酌李鴻政之犯罪情狀認無可憫恕之事由，而未依上揭規定酌減其刑，縱未說明其理由，並不違法，自無李鴻政上訴意旨所指之違法可言。

又李鴻政與其他同案被告之犯罪情節不同，不法內涵及責任程度有別，本難執為指摘本件原審量刑失當之依據。

李鴻政上訴意旨因原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，遽指其量刑失衡，並執原審對同案其他被告之量刑以相比較，指摘原判決量刑違法或不當云云，係就原審量刑職權之合法行使及原判決已明白說明事項，徒憑己見任意指摘，不能認係適法之第三審上訴理由。

四、李榮哲、林誠恩、李鴻政以上及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認李榮哲關於事實欄一部分；

李榮哲及林誠恩關於事實欄二結夥攜帶兇器強盜取財部分；

李鴻政關於事實欄三部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

上開李榮哲及林誠恩關於事實欄二得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則李榮哲及林誠恩各想像競合犯108年5月29日修正前刑法第277條第1項傷害罪及非法由自動付款設備取財罪部分，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應併從程序上駁回。

又本件既應從程序上駁回上訴，林誠恩請求本院就原判決事實欄二部分改判如同第一審判決之傷害罪處3 月，亦屬無從審酌，併予敘明。

貳、李榮哲關於事實欄三、四（一）、六部分、及林誠恩關於事實欄四（二）、五、六部分

一、刑事訴訟法第348條第1項規定，業於110年6月16日修正公布，並自同年月18日生效施行。

修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。」

修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之。」

刪除後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之文字。

又同日修正公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31 日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

本件李榮哲、林誠恩不服原判決，分別於110年2月4日、110年1 月28日提起上訴，依上開規定意旨，應均適用修正前之刑事訴訟法第348條第1項規定。

則李榮哲、林誠恩對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

未補提者，毋庸命其補提。

其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

三、查李榮哲、林誠恩分別於110年2月4日、110年1 月28日提起上訴，惟李榮哲關於原判決事實欄三、四（一）、六部分（即附表一編號3、4①、6 部分），林誠恩關於原判決事實欄五、六部分（即附表一編號5、6部分），均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，李榮哲、林誠恩關於此部分上訴均非合法，應予駁回。

四、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

本件林誠恩關於原判決事實欄四（二）（即附表一編號4②）所示強制罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，又無同項但書規定之情形，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林誠恩猶對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 23 日