最高法院刑事-TPSM,110,台上,352,20210811,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第352號
上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官施慶堂
被 告 林茂青


選任辯護人 王泰翔律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年1月31日第二審判決（108 年度原上訴字第19號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第4269號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即有罪）部分：

一、本件原判決撤銷第一審依想像競合犯，從一重論處被告林茂青非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪刑及沒收之判決，改判論處被告犯恐嚇危害安全罪刑及為沒收諭知，另敘明被告被訴涉犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有槍枝罪嫌部分，以其行為不罰，因認與論罪部分，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，固非無見。

二、惟按：

㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；

倘為無罪或不另為無罪諭知之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。

又槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」

係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻行為之違法性，而不構成犯罪。

然其排除適用刑罰者，應僅以原住民為供作生活工具之用，而自行製造或持有同條例第4條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝為限，且所稱「供作生活工具之用」，觀其修法意旨，則係指屬於供作生活上及文化上工具之用，即與原住民傳統習俗文化目的有關，而無據為犯罪工具之意圖者。

是以於持有行為繼續中，如有溢出原住民文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供非法用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，屬立法裁量之合理範圍外，該阻卻違法狀態即遭中止，而具違法性，自無本條項之適用，仍應依相關刑罰之規定予以論處。

否則，無異容許原住民合法製造、運輸或持有槍枝後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利。

㈡、原判決以被告無公訴意旨所載違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，係依憑被告之供述，卷附戶籍資料查詢結果、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，據以說明被告具原住民身分，所持有之本件獵槍，結構簡單，且供生活中狩獵活動使用，堪認已符合同條例第20條第1項規定「自製獵槍」、「供作生活工具之用」之要件，不構成犯罪，至其後續與告訴人林玉妹口角衍生之恐嚇犯行，屬偶然所犯，與原持有獵槍之故意行為，可以區別，原應分論併罰，惟其持有獵槍之行為既已符合該條項而不罰，自無再論以未經許可持有可發射金屬具殺傷力槍枝罪嫌，而為被告有利之認定（見原判決第14頁第15行至次頁倒數第5 行）。

然卷查，⒈依上開槍枝鑑定報告記載，送鑑長槍1枝，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈，用以發射彈丸，認具殺傷力等情（見偵查卷第28頁），倘屬無訛，似僅就殺傷力之有無而為鑑定，並未認定送鑑槍枝為原住民製造之「自製獵槍」，而有關扣案槍枝來源，被告於警詢供稱係朋友送的，使用約2年多；

偵查中則改稱約1年前撿到，距離工寮約100 公尺；

第一審時又稱是在要去工寮休息時撿到槍，走上馬遠村山區時，坐在檳榔園裡休息，看到1 個包裹，打開來看發現是槍枝就撿走，持有約快2年等語（見警卷第8頁，偵查卷第42頁反面，第一審卷第21頁、第82頁反面至第83頁反面），其先後供述已有不同，如何定其取捨？原判決並未說明其理由，且依所供情節，無涉究否屬原住民製造之自製獵槍之事實，似均無從憑認扣案槍枝確屬上開規定所謂「原住民自製獵槍」，至於所稱本件獵槍「結構簡單」，似逕依其直接之感官作用，自行就該槍枝之性能、結構、特徵、作用加以查驗之結果，並資為證明事實之用，惟卷內似無偵審中有就該槍枝經勘驗製成筆錄並經原審合法調查之資料（見原審卷各筆錄），原審遽採其自行查驗之結果，為認定原住民自製獵槍之依據，所踐行之訴訟程序亦難謂適法。

究被告受讓或拾獲而持有之本件槍枝，是否為原住民之自製獵槍，此攸關被告有無成立未經許可持有槍枝罪名之認定，自應詳為調查說明。

乃原審未予調查釐清並為相關說明，有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。

⒉證人林玉妹於偵查及第一審就被告持槍恐嚇之犯行係證稱：被告酒後因細故與我發生爭執，持填裝喜德丁及鋼珠之獵槍，先往門外開一槍，又隨即填裝火藥子彈，命令我說「看我、看我」，又朝我身邊開1 槍，當時被告臉色很難看，拿槍一直瞄我；

當日被告和我爭吵後罵我，馬上拿槍往門口開1 槍，就裝著子彈叫我看他，拿槍一直瞄來瞄去，不久開槍「子彈」就往我肚子旁邊的方向過去等語（見偵查卷第9、10頁，第一審卷第97至101頁），證人馬愛花亦證稱當日林玉妹打電話告訴此事，聲音一直在發抖、在哭；

林玉妹電話中用哭的講一直發抖等語（見偵查卷第36頁，第一審卷第103 頁），所供如果屬實，則被告因與林玉妹發生爭執，而持扣案獵槍朝林玉妹方向瞄準、射擊，施以恐嚇，此時所持獵槍目的似供非法用途，如何得認仍與維護原住民傳統生活習慣及文化所需之規範目的相關，有上開「供作生活工具之用」，而排除適用刑罰之情形，即非無疑。

又原判決先謂被告持有本件獵槍之行為，若已符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所謂「原住民」、「供作生活工具之用」及「自製獵槍」之要件即不罰（見原判決第15 頁第7至9 行），並說明被告本件以恐嚇危害安全之目的，持該自製獵槍作勢對林玉妹為射擊時，由於已溢出原槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項免罰規定之範圍，原合法持有之狀態即遭中止，轉變為違法狀態等情，卻又認被告僅成立刑法第305條之罪，無法遽論以同條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪嫌等旨（見原判決第15 頁第17至19 行），就被告恐嚇林玉妹時所為持有槍枝行為，是否合於該條項免罰之規定，或已屬非法持有，而應予論科，其理由之說明已前後矛盾，又依原判決記載之事實，如若非虛，被告恐嚇前後持有槍枝目的既有不同，依其目的是否有其正當性，予以分別評價，自無雙重評價禁止原則之違法，原審所持之法律見解，亦難謂允洽。

原審未詳予推敲細查，遽認被告所犯情節與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項免刑罰之要件相符，而為被告有利之認定，不免率斷，併有調查未盡及理由不備之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

至於原判決關於其他裁判上一罪（犯恐嚇危害安全罪）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

又原判決所採納馬愛花於偵審之證言，與記載之卷證頁數不相適合（見原判決第4 頁第16行），理由內關於110 報案紀錄單記載，以實際報案人為「林玉妹」，受理人員為「馬俊卿」，報案單所載報案過程之情緒反應，係馬俊卿親身體驗等旨之論述（見原判決第4頁第5至12行），除與其認定「馬愛花因而報警處理」之事實，顯相牴觸外，亦與卷附之110 報案紀錄單所載受理人員為「廖榮昌」難謂相合，該等部分有否贅論或誤載，暨原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定業於109年6月10日修正，有無法律之比較適用，案經發回，均併應注意審酌、更正，附為指明。

貳、上訴駁回（即被訴殺人未遂不另為無罪諭知）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

檢察官對於原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；

其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。

二、本件檢察官因被告被訴殺人未遂罪部分，不服原判決該部分維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，於民國109年2月20日提起上訴，並未於上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條後段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 11 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日