最高法院刑事-TPSM,110,台上,3549,20210701,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3549號
上 訴 人 郭耿榮


選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
郭子誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年11月19日第二審判決（109年度上訴字第976號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第6061號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人郭耿榮有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論以販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑7年2月，已詳敘其取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴理由略以：㈠原判決採證人鄭富澤警詢之證詞，然該等證詞欠缺刑事訴訟法第159條之2所指「具有較可信之特別情況」之信用性（下稱信用性）及「證明犯罪事實存否所必要」之必要性（下稱必要性），原判決並未說明鄭富澤警詢及審判之證述何者相符，何者不符，亦未說明不符部分具備信用性及必要性之理由，信用性部分又未勘驗鄭富澤警詢影音光碟，調查鄭富澤陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境，並加以說明，僅以寄押票之記載，主觀臆測警詢時之陳述較不受外界干擾，即認鄭富澤警詢之證述具有合於傳聞例外之規定，具有證據能力，乃違反上開規定之要件，且判決理由不備。

㈡原審勘驗上訴人警詢影音檔案時，上訴人已供稱警察詢問時，其稍微有停頓一下，「警察在桌下踢我」，其才講出安非他命，其眼神有瞥到警察那裡等語，而上訴人本應注視筆錄製作之螢幕，其無端轉頭對向製作筆錄之警察，且警詢過程數次出現中斷，故其所述自白是否出於任意性，顯有可疑，原判決對此未予說明，顯違反證據法則，亦有判決理由不備之違法。

三、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背證據法則、經驗法則及論理法則，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據能力之法定要件，其判斷乃供述者於檢察事務官、司法警察（官）詢問時之外部客觀環境、條件，及陳述者本身之精神、記憶、承受壓力之反應等內在個人狀況，較之其於審判之證述，判斷何者具有較為可資信賴其陳述係反映內心真實之特別情況；

所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，認為除該項審判外之陳述外，無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦難以達到同一目的之情形而言。

㈡本件原判決主要依憑證人鄭富澤、羅志宏之證述、上訴人之部分供述、上訴人警詢影音檔案之勘驗筆錄、卷附LINE上訴人與鄭富澤之手機LINE對話擷圖等為據，就上訴人自白之證據能力，敘明上訴人警詢影音檔案經勘驗發現警員提問不明，致上訴人有反問、糾正警員或回答不明確之情形，其間有4 分多鐘警員未發問，之後警員以完整問句詢問上訴人，上訴人始為肯定答覆，全盤供出其與鄭富澤交易甲基安非他命之時地、方式，而警員詢問語氣尚屬正常，並無任何脅迫、恐嚇或不當話語，羅志宏（即製作筆錄之警員）亦證稱勘驗影音顯示停止詢問期間，其在看鄭富澤筆錄，以便擷取貼到上訴人詢問筆錄當作問題，其並未先製作好筆錄要上訴人照唸，其僅請上訴人坦白講就好等語，又上訴人僅坦承民國107 年7月1日與鄭富澤交易甲基安非他命，否認同年11月中旬交易之事實，於1 個月後檢察官訊問時，亦為相同供述，坦承部分並詳述其交易細節，故其警詢自白具有任意性而有證據能力，上訴人於第一審稱為了提早結束而胡亂承認云云，及其原審辯護人於原審主張警員於筆錄製作前有恐嚇上訴人云云，均非可採；

就鄭富澤警詢之證據能力，則已說明鄭富澤為警搜索扣押甲基安非他命等物，當晚不接受警員詢問，翌日警員詢問時即供出毒品來源，依此時序，鄭富澤於翌日陳述時，其記憶較為清晰，所證較不受外界干擾，陳述內容亦完整，並提供其與上訴人LINE對話以佐其說，反觀上訴人於第一審準備程序始辯稱交易之物品非毒品而是冰糖，並聲請詰問鄭富澤，而第一審借提鄭富澤並寄押於高雄第二監獄之寄押票固記載將上訴人與鄭富澤隔離，勿讓其等交談，但借提公文及提押票均未載明自監所解送至第一審就訊期間，應予隔離且不得交談事宜，則鄭富澤於第一審作證時，改稱其不知向上訴人購得之物是冰糖還是毒品，與警詢所述矛盾不符，應認鄭富澤警詢之陳述具有可信為真之基礎，而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力。

原判決再說明上訴人於警詢、偵訊中已自白販賣甲基安非他命予鄭富澤，賺取中間新臺幣100 元之價差，鄭富澤於第一審所證其不知購買之物是否為毒品或冰糖云云，又與其所證其於107 年11月中旬又向上訴人購買甲基安非他命等語（此部分未經檢察官提起公訴）顯然不合而不可採，故上訴人販賣甲基安非他命予鄭富澤之犯罪事實，事證明確。

核其論斷，與上開證據資料、經驗法則及論理法則尚無違背，關於鄭富澤警詢陳述之信用性，原判決亦已說明鄭富澤係搜索逮捕之翌日始接受案情詢問（即外部環境），且其陳述與上訴人之交易過程完整，並提出其與上訴人之LINE對話紀錄佐證其陳述（即個人狀況），相較第一審審判時，上訴人與鄭富澤同車解送至第一審法院，客觀上並無隔離及禁止其等交談之指令與措施（即外部環境），之後上訴人及鄭富澤於第一審之供證，又均一致出現偵查中所無之「交易冰糖」等情（即個人狀況），則鄭富澤為指證上訴人販毒之人，其於警詢陳述之客觀外部情狀及其主觀內在反應之個人狀況，與第一審審判時相較，較無上訴人方面介入干擾其證述實情之疑慮，其警詢陳述與第一審審判所證不符部分，警詢陳述具有信用性，並無疑義，原審即無庸再為勘驗鄭富澤警詢影音檔案之必要，又原判決已說明鄭富澤警詢及第一審證述明顯不符之處，本件亦查無其他證據可取代鄭富澤於警詢中之明確陳述，其警詢陳述自具有必要性，原判決雖就必要性之內涵即「難以取代性」部分未特予說明，然原判決關於鄭富澤所證前後不一致部分之說明，已間接說明其必要性，是原判決採用鄭富澤警詢之陳述，並無違反刑事訴訟法第159條之2之規定，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由欠備之違法。

至於上訴人警詢自白任意性部分，第一審勘驗筆錄未見上訴人有被警員在桌下踢腳之反應或表情，第一審勘驗上訴人所指踢腳後之陳述部分，亦認上訴人該部分陳述字句連接正常，並無中途斷點、停頓之情形（見第一審卷第163 頁），雖上訴人眼神有看向警員的臉，馬上又回到電腦螢幕而為陳述，然在此之前，警員提示鄭富澤陳述本件購毒之事，詢問上訴人有無此事、是否實在，上訴人即回答「有」、「這個有」（第一審卷第153 頁）。

上訴人於原審調查時，亦供稱其警詢所述「實在，沒有補充」（見原審卷第168 頁）。

故上訴理由所指「踢腳」、「眼神瞥向警員」等枝節，均無從推翻原判決認定上訴人警詢自白任意性之論據，原判決就此枝節未予說明，並無違背刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦無判決理由欠備之違法。

上訴理由未依據卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

四、本件上訴理由經核係對原審證據取捨及證明力判斷職權之適法行使，徒憑己見，異其評價，不合於首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上程式，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 110 年 7 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 8 日