最高法院刑事-TPSM,110,台上,357,20210225,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第357號
上 訴 人 吳漢龍



上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年4 月23日第二審判決（109 年度上訴字第254號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第13959 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人吳漢龍有如其事實欄所載非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，除認為不必要者外，均應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。

於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以裁判上或實質上一罪。

槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。

其所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。

所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。

又有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；

但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別。

（二）卷查：⒈原判決認定上訴人基於非法持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於「不詳時間」、地點，向綽號「阿伯」（不詳姓名年籍成年男子）之人取得如原判決附表所示之改造散彈槍、改造手槍各1 支、制式散彈、非制式子彈（下稱本案槍彈）等情（見原判決第1 頁第18至22行）；

於理由引用上訴人於偵查及第一審審理時之供述為證據（見原判決第2 頁第5 、6 行），並敘載；

「本案被告同時持有如附表所示具有殺傷力之槍枝及子彈」等旨（見原判決第3 頁第3 、4 行）。

然稽諸卷附筆錄，上訴人於偵查中係供稱：散彈槍、散彈是我從南部拿上來，本來在南部住，住屏東的綽號「阿伯」之人在組槍，我看到，就跟他拿來，我持有「10年」有了；

改造手槍、子彈，是我跟「阿伯」買的，他寄上來的，我持有「7 年」等語（見偵查卷第63頁反面）；

於第一審準備程序則供稱：「10年前」同時取得扣案具有殺傷力的手槍，包含散彈槍跟改造手槍還有子彈等語（見第一審卷第57頁）。

上訴人既曾供述其開始持有扣案槍、彈之時間，且前後供述並非一致，則原判決認定上訴人於「不詳時間」取得本案槍彈，與上開上訴人之前後供述，未盡相符，亦未進一步敘明其取捨證據之理由，已有可議。

又上訴人究竟係同時或先後持有本案槍彈？仍不無疑問。

此攸關上訴人持有本案槍彈之行為，應分論併罰？或成立裁判上或實質上一罪？自有詳加調查、審認之必要。

乃原審未予調查明白，亦未於理由為必要之說明，遽行判決，難謂適法。

⒉原判決理由敘載：依上訴人於警詢所陳，警方是於民國l07 年5 月18日查獲其持有「改造散彈槍」、「散彈」，後於翌日（即19日），上訴人主動告知還有「改造手槍」、「子彈」放在1 樓沙發下面，而帶同警方前往起獲情節觀之，縱認改造手槍及非制式子彈，係由上訴人主動告知警察而查獲，因警察已先行查獲其持有「改造散彈槍」、「制式散彈」，而持有槍枝、子彈之犯行，係屬單一持有行為，則上訴人持有槍枝、子彈之犯罪事實一部已遭發覺，其嗣後告知警察而查獲其他槍枝、子彈之犯行，與自首之要件未符，並無刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項關於自首減輕規定之適用等語（見原判決第3 頁第28行至第4 頁第10行）。

惟稽諸卷附搜索票，記載案由為「毒品危害防制條例等」、受搜索人為「黃承榮」、應扣押物為「有關涉嫌賭博、槍砲等不法贓證物」、搜索處所為「桃園市○○區○○路0 段000 巷00弄00號含附屬建築物」（見偵查卷第82頁）；

上訴人於查獲當日則另簽署自願受搜索同意書（見偵查卷第24頁）。

又上訴人於警詢供稱：「（為何會隨身攜帶槍械？）因我家裡有小朋友，我怕他們看到，所以就一直藏放在車上，昨天是我去羅永宏租住處聊天，我就將槍械順便帶下車」等語（見偵查卷第9 頁）；

證人羅永宏於警詢供稱：上開龍岡路房屋，是黃承榮承租，我與他2 人居住等語（見偵查卷第15頁反面）。

假使可信，本件員警係以案外人黃承榮涉嫌違反毒品危害防制條例等案件，向法院聲請搜索票，其緣由為何？與上訴人是否有關？又上訴人並非居住於搜索地點，只是於事發前一日至該處，則就上訴人持有本案槍彈之犯行，警方如何查獲？上訴人有無於犯罪被發覺前，自行供出而為警查獲？本件員警根據何項證據資料，據以研判、知悉或合理懷疑上訴人持有本案槍彈之犯行？仍有疑義存在。

此涉及上訴人是否符合自首之要件，以及犯後態度等量刑輕重應審酌之事項，自應詳加調查、審認（例如傳喚承辦警員調查）。

原審未予調查、釐清，亦未於理由內論敘明白，遽為不利於上訴人之認定，難謂無調查職責未盡之違誤。

（三）以上，或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項、第7條至第8條，業於109 年6 月10日修正公布，並於同年6 月12日施行，本件有新舊法比較之問題；

另原判決援引本院87年度台上字第2656號等裁判，說明裁判上一罪自首之效力（見原判決第3 頁第20至27行），惟本院108 年度台上大字第3563號刑事大法庭裁定就裁判上一罪之想像競合犯部分，關於自首適用之法律見解，已有變更。

案經發回，併應注意及之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日