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最高法院刑事判決 110年度台上字第3456號
110年度台上字第3571號
110年度台上字第3572號
110年度台上字第3573號
110年度台上字第3574號
110年度台上字第3575號
110年度台上字第3576號
上 訴 人 陳愷昌
選任辯護人 盧凱軍律師
上 訴 人 鄭明宗
選任辯護人 何明諺律師
上 訴 人 鄭博仁
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年1 月8 日第二審判決（109 年度上訴字第797 、799 至802 號、109 年度金上訴字第37、38號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第14011 、14054 、14210 、14236 、14432 、14433 、17045 、17390 、18417 、20605 、20260 號、106 年度少連偵字第191 號；
追加起訴案號：同署106 年度偵字第14609 、18764 、19768 、19835 、20774 、21441 、22337 號、107 年度偵字第753 、2389、9563號、107 年度少連偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於（一）論處１、上訴人陳愷昌如其附表一編號1 至5 、8 至11、15、17、19、20所示犯三人以上共同詐欺取財罪、同附表編號27所示犯行為時毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、２、上訴人鄭博仁如其附表一編號7 、11至14、17、18所示犯三人以上共同詐欺取財罪、同附表編號31所示犯共同私行拘禁罪、３、上訴人鄭明宗犯行為時毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（處有期徒刑）、（二）各依想像競合犯關係，從一重論處１、陳愷昌如其附表一編號16所示犯三人以上共同詐欺取財罪（同種想像競合）、編號21所示犯三人以上共同詐欺取財罪（尚犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）、犯共同殺人未遂罪（尚共同犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪）、２、鄭博仁如其附表一編號5 所示犯三人以上共同詐欺取財罪（尚犯行為時組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）、編號16所示犯三人以上共同詐欺取財罪（同種想像競合）、編號22至26所示犯三人以上共同詐欺取財罪（尚犯一般洗錢罪）各罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回該部分在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
並對陳愷昌關於共同非法持有槍枝及子彈部分、鄭博仁關於參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、一般洗錢及共同私行拘禁部分之任意性自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。
三、陳愷昌、鄭博仁、鄭明宗上訴意旨略稱：
（一）陳愷昌部分：１、依鄭博仁歷次所為民國106 年5 月下旬起與蔡杰穎、陳威榮詐騙，同年7 月底、8 月初才與陳愷昌詐騙之證詞，可知其於106 年7 月底才加入詐騙集團，並未參與原判決附表（下稱附表）二編號1 至5 、9 至12、16至18、20至22所示加重詐欺犯行。
又（１）由證人蔡杰穎於第一審之證詞，可知蔡杰穎不知上手真實身分，因與其有金錢糾紛，才於警詢、偵查中誣指為其擔任車手領款，且蔡杰穎於偵查中關於加入詐騙集團之原因、如何處理贓款之證言，前後矛盾、不一致，有重大瑕疵。
另由證人林鋐翔於第一審之證詞，可知林鋐翔不知上手真實身分，亦不知蔡杰穎有無為其擔任車手領款，林鋐翔為求交保，才於偵查中誣指與蔡杰穎為其擔任車手領款。
（２）其不認識證人劉人僖，不可能向劉人僖收購存摺。
劉人僖於警詢、第一審就其取得存摺之數量、過程、有無獲得報酬及提款卡密碼寫在何處之證詞，前後矛盾、不一致，顯有瑕疵。
且劉人僖有詐欺前科，豈會不知交付存摺會被充為人頭帳戶，其亦不可能僅為收購1 本存摺，即招待劉人僖吃住3 天。
（３）其不認識證人黃云瀚，亦不會使用讀卡機。
黃云瀚關於出售存摺予鄭博仁，由其操作電腦、讀卡機測試提款卡之證言，與鄭博仁上開證詞不符。
且黃云瀚有詐欺前科，所言為揪出詐欺女友之詐騙集團才出售存摺，顯違常理。
（４）鄭博仁已明確證述未收購證人許家福之存摺，亦未強押許家福去提款。
許家福於警詢時刻意不提曾至郵局臨櫃提款之事，且於警詢、偵查中關於何以出售存摺及提款卡給韓亞聖之證述，前後矛盾、不一致。
又郵局監視器錄影畫面顯示並無他人陪同許家福領款，許家福倘係被迫領款，何不向櫃檯人員求助。
許家福亦無可能僅為新臺幣（下同）數千元之代價，冒被追訴幫助詐欺之風險臨櫃提款。
（５）陳威榮於警詢、第一審就鄭博仁有無參與提領款項之證述，並非一致。
且陳威榮既謂曾加入「小杰」、「涂建成」之詐騙集團，又謂106 年6 月間僅有幫其提款，顯有矛盾。
另陳威榮與證人葉家榮就106 年6 月1 日葉家榮係於何處搭載陳威榮之證言，已非一致。
且倘如陳威榮所述，其係在高雄市鳳山區武營路某家汽車旅館交付提款卡，陳威榮為何不在附近提款機提款，卻遠至6 、7 公里外之小港區提款，顯違常理。
（６）證人蔡尚明、吳建緯均證稱：依陳威榮指示提領，款項交給陳威榮等語。
可見與其無關。
再者，其另涉案情雷同之加重詐欺案件，業經臺灣高雄地方法院以106 年度訴字第866 號判決無罪確定。
原判決僅憑陳威榮、蔡杰穎、林鋐翔及劉人僖等人有瑕疵之證詞，遽行推認其有參與附表二編號1 至5 、9 至12、16至18、20至22所示加重詐欺犯行，有違證據法則。
２、其固有於證人古爾康住處，提供第二級毒品甲基安非他命予在場之人施用，但未收取代價。
又其未與證人何逸聖、古爾康及邱志豪（下稱何逸聖等3 人）接觸，何逸聖等3 人不可能甘冒被追訴偽證之風險，故為迴護其之證述。
原判決就何逸聖等3 人於審理時有利於其之證言，未敘明不予採納之理由，逕行認定其以甲基安非他命作為收購古爾康、黃建恩郵局帳戶之對價，有違證據法則，並有理由不備之違法。
３、其私行拘禁余彥龍，係為迫使余彥龍連繫鄭明宗出面處理債務糾紛，嗣因不滿鄭明宗避不見面，才將余彥龍帶往凌雲眷村毆打。
其為增加恫嚇之效果，向何逸聖取槍，在視線不良、距離4 公尺之情況下，開槍誤擊余彥龍，之後任由余彥龍逃走，並無殺害余彥龍之意。
原判決遽行認定其近距離槍口朝下對跪地之余彥龍身軀擊發子彈，具殺人故意，有違經驗、論理法則。
（二）鄭博仁部分：１、原判決未詳敘認定其與同案被告具有私行拘禁余彥龍之犯意聯絡之理由，有違證據法則，並有理由不備之違法。
２、卷附郵局監視器錄影畫面顯示其未與黃云瀚、許家福一起臨櫃提款，且許家福證述：僅與韓亞聖接洽等語。
黃云瀚私吞臨櫃提領的5 萬元（附表二編號12部分），許家福則未交付臨櫃提領的7 萬7 千元（附表二編號17部分）。
原判決未載述理由，即認定黃云瀚、許家福分別將該5 萬元、7 萬7 千元交由其轉交予陳愷昌，與卷內證據資料不符，並有理由不備之違誤。
（三）鄭明宗部分：１、由證人許雯惠於警詢時關於余彥龍要賣證人鍾家振的存摺之陳述，證人李偉傑於原審時關於許雯惠不在高雄，余彥龍只交付這本存摺之證詞，及陳愷昌於原審關於存摺不能用，李偉傑自己找賣主處理之證言，可證余彥龍係交付鍾家振的存摺給李偉傑無誤。
原判決徒憑李偉傑、許雯惠於原審關於不記得、不知道是何人存摺，及陳愷昌於原審關於無法確定李偉傑交給何人存摺之證述，未為有利於其之認定，有違證據法則。
２、余彥龍於偵查中關於鄭明宗先與許雯惠談妥收購存摺之證述，與許雯惠於警詢、偵查及原審關於余彥龍未交付存摺，只問有無收購存摺的門路。
陳愷昌跟余彥龍的老闆有糾紛之證詞不符，陳愷昌復於偵查中證稱：開槍打余彥龍，是因與鄭明宗有仇怨，與詐騙帳戶無關，之前未向鄭明宗買帳戶；
於原審證稱：若知存摺是余彥龍或鄭明宗提供，因怕被誣陷，不可能會收等語。
可見是余彥龍自己賣存摺，詢問許雯惠收購存摺的門路，其未賣存摺給陳愷昌。
且其與陳愷昌既有仇怨，豈有可能收購存摺轉賣給陳愷昌使用，余彥龍為規避自身刑責，才證稱係依其指示交存摺給許雯惠。
原判決忽略上開有利於其之證據，僅憑余彥龍、許勝文及鍾家振之證述，遽行認定其以毒品向鍾家振收購存摺，轉賣給陳愷昌使用，違反經驗法則，並有理由不備之違法。
四、惟查：
（一）陳愷昌部分：１、（１）證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。
若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。
又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
原判決是綜合判斷證人陳威榮、蔡尚明、吳建緯、許家福、劉人僖、蔡杰穎、林鋐翔、王釋玟、黃云瀚、張閔恩、鄭博仁之部分證言、陳愷昌之部分供述、卷附相關監視器錄影畫面翻拍照片、帳戶申設資料及交易明細等證據，參諸鄭博仁與陳威榮、鄭博仁與蔡杰穎均曾持同一張提款卡提領款項，而受同一車手頭之指揮與分配。
鄭博仁認識蔡杰穎、陳威榮，但陳威榮與蔡杰穎互不認識。
陳威榮與蔡尚明、吳建緯僅見過鄭博仁、陳愷昌，未曾見過蔡杰穎，及本案部分詐騙犯行係使用同一人頭帳戶等情，因而認定陳愷昌確有參與附表二編號1 至5 、9 至12、16至18、20至22所示加重詐欺犯行。
並敘明：許家福於偵查中關於帳戶是交給韓亞聖之證述、鄭博仁於警詢、偵查及第一審關於106 年7 月底後才與陳愷昌一起從事詐騙，之前上手是蔡杰穎，陳愷昌未參與之證詞、蔡杰穎於第一審關於不知上手真實身分，因與陳愷昌、鄭博仁有金錢糾紛，才於警詢、偵查中謊稱是陳愷昌派鄭博仁交付提款卡之證言及林鋐翔於第一審關於未幫陳愷昌提領款項之證詞，均不足為有利於陳愷昌之認定。
陳愷昌否認有參與附表二編號1 至5 、9 至12、16至18、20至22所示加重詐欺犯行之辯解，不足採信等由甚詳。
所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法並無不合。
（２）陳愷昌上訴意旨雖執前詞，指摘原判決違反證據法則。
惟查個案情節不同，陳愷昌另案被訴加重詐欺案件，經法院判決無罪確定，不足為有利於陳愷昌之認定。
又蔡杰穎關於加入詐騙集團之原因、如何處理贓款之證述、劉人僖關於取得存簿之數量、過程、有無報酬、提款卡密碼寫在何處之證詞、許家福關於何以出售存摺及提款卡給韓亞聖之證言，及陳威榮與葉家榮關於106 年6 月1 日葉家榮於何處搭載陳威榮之證詞，縱非一致，亦無礙於蔡杰穎等人分別就蔡杰穎、陳威榮係為陳愷昌提領款項、劉人僖、許家福交付存摺及提款卡給陳愷昌等基本事實陳述之真實性。
再者，無論劉人僖是否知悉交付存摺及提款卡會被充為人頭帳戶使用，黃云瀚是否係為揪出詐欺女友之詐騙集團才出售存摺，皆不影響劉人僖、黃云瀚分別出借、出售存摺及提款卡予陳愷昌之認定。
又陳威榮曾加入「小杰」、「涂建成」之詐騙集團，未就近在高雄市鳳山區武營路附近提款機提款，及許家福於臨櫃提款時未向櫃檯人員求助等情，縱令屬實，亦不足以推論陳威榮、許家福之證言不實。
原判決未為說明，於判決結果不生影響。
陳愷昌執此指摘，是對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，皆非上訴第三審之適法理由。
２、原判決是依憑證人古爾康、黃建恩、何逸聖、許雯惠之部分證述、陳愷昌之部分供述及卷附古爾康之身分證影本等證據，因而認定陳愷昌收購古爾康、黃建恩之郵局帳戶，並以甲基安非他命作為定金3 千元之替代。
並敘明：何逸聖等3 人於審理時迴護陳愷昌之證詞如何不可採。
陳愷昌所為甲基安非他命是讓大家免費施用之辯解，不足採信等旨甚詳。
所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，並無違誤。
陳愷昌仍執陳詞，否認甲基安非他命係收購帳戶之部分對價，是對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，顯非適法上訴第三審之理由。
３、殺人未遂與傷害之區別，應視行為人於加害時是基於使人死亡或使人受傷之犯意為斷。
行為之起因並非據以區別殺人未遂與傷害之絕對標準，仍應綜合觀察其行為動機、所用兇器、下手情形、傷痕多寡、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，始能認定行為人內部主觀之犯意為何。
原判決是綜合判斷證人余彥龍、李偉傑、何逸聖之部分證言、陳愷昌之部分供述、卷附高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場模擬暨查扣照片、內政部警政署刑事警察局106 年9 月5 日鑑定書、余彥龍之國軍高雄總醫院診斷證明書、病歷、傷勢照片及該院106 年12月27日、107 年1 月30日函等證據，因而認定陳愷昌槍擊余彥龍之身體重要部位，傷及重要器官，有致余彥龍死亡之高度風險，其具有殺人故意。
並敘明陳愷昌否認殺人犯意之辯解，如何不足採信等由甚詳。
所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法無違。
陳愷昌猶執前詞，否認有殺人之犯意，是對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，而為事實上之爭辯，仍非上訴第三審之適法理由。
（二）鄭博仁部分：１、關於鄭博仁與陳愷昌等人具有私行拘禁余彥龍之犯意聯絡部分，原判決已敘明：鄭博仁對於陳愷昌與鄭明宗間之糾紛、前往高雄市大寮區光明路上某處鐵皮屋之目的及余彥龍在該處遭毆打等情均知之甚詳，仍在場給予余彥龍心理壓力。
余彥龍被押往情憶汽車旅館後，其又參與脫下余彥龍褲子，讓他人將熱水淋在余彥龍大腿上。
其與陳愷昌、李偉傑等人有私行拘禁余彥龍之犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
其所為余彥龍行動自由被剝奪不關其事，其與陳愷昌等人並無私行拘禁余彥龍之犯意聯絡之辯解，不足採信等旨甚詳。
鄭博仁上訴意旨置原判決之論敘於不顧，謂原判決未載述此部分理由，核係未依卷內資料所為指摘，自非適法上訴第三審之理由。
２、原判決就附表二編號12、17部分，已依憑黃云瀚、許家福之證述、陳愷昌、鄭博仁之自白、卷附黃云瀚、許家福郵局帳戶之申設資料及交易明細等證據，敘明如何認定黃云瀚、許家福分別臨櫃提款5 萬元、7 萬7 千元後，交由鄭博仁轉交予陳愷昌之理由。
所述與卷內資料相符。
鄭博仁上訴意旨爭執黃云瀚、許家福未交付該等款項，係以自己之說詞，而為事實上之爭辯，同非上訴第三審之適法理由。
（三）鄭明宗部分：原判決是綜合判斷證人鍾家振、許勝文、余彥龍之部分證述及鄭明宗之部分供述等證據，因而認定鄭明宗向鍾家振收購金融帳戶存摺及提款卡，並交付第一級毒品海洛因作為價金之替代，再將該存摺及提款卡轉賣給陳愷昌實行詐騙。
並敘明：李偉傑、許雯惠、陳愷昌於原審之證言，不足為有利於鄭明宗之認定。
鄭明宗所為是余彥龍去拿帳戶及交付毒品之辯解，不足採信等由甚詳。
所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法無違。
至於鄭明宗收購上開存摺及提款卡後，如何透過余彥龍、許雯惠、李偉傑等人轉賣給陳愷昌，陳愷昌與鄭明宗有無糾紛，均無礙於鄭明宗本件犯行之認定。
鄭明宗上訴意旨徒執許雯惠關於余彥龍要賣鍾家振的存摺，詢問有無收存摺的門路之證述及陳愷昌關於與鄭明宗有仇怨，若知存摺是鄭明宗提供，不可能收之證詞，主張余彥龍自己轉賣鍾家振的存摺，是對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，而為事實上之爭辯，自非適法上訴第三審之理由。
五、依上所述，本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 4 日
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