最高法院刑事-TPSM,110,台上,362,20210218,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第362號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官黃智勇
上 訴 人
即 被 告 陳家澤


上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年5月13日第二審判決（109 年度上訴字第463號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9015號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人即被告陳家澤有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處陳家澤犯（修正前）非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，併宣告相關之沒收、追徵，另就扣案未經實際鑑定之23顆子彈部分，不另為無罪之諭知。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）檢察官部分：子彈殺傷力之鑑定，非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，將子彈拆解後，就其組合構造分析能否擊發、威力如何，而為殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實際試射為由，遽認其鑑定報告不足採。

本件扣案子彈35顆經送鑑驗結果，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.7mm 金屬彈頭而成，採樣12顆試射均可擊發，皆有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國107年10月1日鑑定書可佐，而刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認定送驗之子彈，採樣12顆試射，均可擊發，故認送驗子彈均有殺傷力，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，所為綜合判斷之結果，自不以全部試射為必要。

惟原判決關於扣案未經試射之23顆子彈部分，未採認上開鑑定書之鑑定意見，亦未說明該證據資料何以不能採為不利於陳家澤認定之理由，自有理由不備之違誤。

況原審倘對於該扣案而未經試射之23顆子彈是否具有殺傷力有所疑慮，自應依職權再送刑事警察局鑑驗，然未進一步釐清即遽行判決，難謂無證據調查未盡之違法。

（二）陳家澤部分：原判決僅據證人即購買槍彈之對向犯陳佳宏前後不一之自白供述，及其因不滿陳家澤勸諫戒毒而攀誣之不實指證，暨與客觀資料不符之證據，復無陳家澤與陳佳宏同行之其他補強證據下，即遽以認定陳家澤出售本件槍、彈犯行，其所認之犯罪事實，甚且亦悖離陳佳宏所為憑信性已不足之瑕疵供述，而單憑調查不完整、時序錯亂、金額前後不符或為購車款之提款明細紀錄、相關車行路線紀錄，自行創設與實情不符之犯罪事實，顯有不適用法則及證據調查未盡、理由矛盾之違法。

三、惟查：

（一）原判決依憑陳家澤坦承其綽號為「仙桃」之供述，並據陳佳宏之相關證詞，暨卷附彰化縣政府警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及查獲物品照片、鑑定扣案槍枝及採樣其中之12顆子彈結果均有殺傷力之刑事警察局107年10月1日鑑定書、該扣案改造手槍握把檢出與陳佳宏相符男性DNA-STR型別之該局107年9 月21日鑑定書、陳佳宏於107年7月26日中午12時40分許，提領新臺幣（下同）5萬元共3次計15萬元、同年月27日下午4 時34分許，提領5萬元之玉山銀行個金集中部107年9 月25日玉山個金集中部函所檢附之陳佳宏帳戶交易明細、陳家澤所使用門號0000000000號行動電話，於107年7月26日下午1時5分許，通話基地台位置在彰化縣彰化市○○路000 號之該門號申登資料、通聯紀錄、其使用LINE帳號匿稱為「仙桃」之數位證物勘查報告及研析的對話紀錄、該行動電話於 107年8月6日下午5時1分許以LINE發送「彰化縣和美鎮○○路0段000號」之訊息給陳佳宏、同日下午6 時46分、50分許之LINE之通話紀錄、陳佳宏當時使用之車牌號碼0000- 00號自小客車，於108年8月6 日在彰化縣附近行進之車行紀錄、陳家澤上開行動電話於107年8月6日下午6時24分、30分許，通話基地台位置皆在彰化縣和美鎮○○里○○路 0段000號5樓之通聯紀錄、陳佳宏前於106 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處罪刑確定之其臺灣高等法院前案紀錄表、其於107年7月29日、8月5日以行動電話連結網際網路密集搜尋、瀏覽關鍵字「Pt24」、「retay pt24」、「Retay PT24」、「RETAY PT24」等網頁資料或Youtube 影片之行動電話分析報告、陳佳宏發現向陳家澤購得之槍枝為改造手槍並非制式後，以通訊軟體LINE傳訊息向竹聯幫順彰會會長之陳家澤抱怨，或向旁人抱怨陳家澤沒有誠信之陳佳宏、陳家澤行動電話分析報告所附有出勤彰化順彰會的會長、竹聯順堂等之LINE對話紀錄、兩人之行動電話LINE對話照片、陳家澤傳給友人訊息之LINE對話紀錄、顯示舞台場景有大型看板書寫「竹順」二字之陳佳宏行動電話照片，暨本件查扣在另案之槍、彈等證據資料，認定陳家澤有本件販賣槍、彈予陳佳宏之犯行，對於其在原審略如上訴第三審理由之否認犯罪辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式上觀察，並無陳家澤所指摘判決適用法則不當，或證據調查未盡、理由矛盾等違法情形存在。

（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

且用資以佐證之補強證據，並非需證明犯罪構成要件之全部事實為必要，況關於槍、彈買賣對社會治安危害甚大，向為法所懸之厲禁，倘得以佐證購買者之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，若此相關證據與購買槍、彈者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，自得資為補強證據。

原判決於理由貳、一已詳予說明：本案買賣標的是具有相當價值的槍枝、子彈違禁物品，其交易過程自與一般市場上流通商品買賣不同，而從陳佳宏前揭歷次證述，可知其於交易過程初始係因閒聊，嗣而萌生買賣意思合致，其購買槍、彈價金20萬元需分次提領未一次付清，先給付一部價金後取得槍、彈再約同陳家澤試射，日後發現槍枝並非約明的制式而是改造，故發訊問責、抱怨等情節，因其過程曲折，本難期待陳佳宏歷次陳述能毫無差池、或是各細節事件日期，次序完整無誤重現。

是陳佳宏證述縱有簡略不同，然就買賣槍、彈之基本重要情節並無反覆、矛盾之處，更參酌陳家澤、陳佳宏之行動電話紀錄、陳家澤使用行動電話通聯基地台位置、陳佳宏使用金融帳戶交易明細、使用車輛之車行紀錄等無涉人類記憶知覺之證據，經採擇其證述中合於客觀事證的部分，已可擔保補強其憑信。

陳家澤辯稱陳佳宏所證有前後不一之瑕疵，復與客觀事實不符，且係挾怨設詞攀誣等語，均無可採信。

本件陳家澤上揭販賣槍、彈之犯行事證明確堪以認定等旨（見原判決第4 至16頁）。

經核係本諸事實審合理推論作用，依其職權適法行使之證據取捨及判斷，所為採證認事均有卷證資料可資憑參，且有其他前揭與陳佳宏所證相符之補強證據足以佐證，非僅以對向共犯之陳佳宏不利於陳家澤之指證為唯一證據。

況犯罪事實有關之時間、地點認定，縱令與卷內證據資料顯示之情形不盡完全一致，然如無礙於特定事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰之加減、免除等事項不生影響者，即難認係認定犯罪事實與所採證據不相符合，自不足以影響判決，而得據為違法之指摘。

原判決已就如何論斷陳佳宏分次提領現金15萬元、5 萬元共20萬元，係向陳家澤購買扣案具殺傷力之改造槍、彈，並於取得槍彈後與陳家澤同往彰化縣線西鄉海邊試射，而其前亦曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案紀錄，對於所購買之槍、彈應有相當之認知，復已密集搜尋與本案槍枝有關之關鍵字「Pt24」、「retay pt24」、「Re tay PT24」、「RETAY PT24 」等網頁資料，期間兩人也有多次聯繫，而陳家澤在陳佳宏領款之時，尚向他人發訊表明自己「來銀行」，其行動電話機地台位置復相當靠近陳佳宏提款地點，再參以前揭各相關之LINE訊息、陳家澤所使用行動電話之通聯紀錄、陳佳宏駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車車行紀錄，均與陳佳宏證稱其於107年8月6日下午某時駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車停在彰化縣和美鎮中興路某處，和陳家澤碰面，並在車上交付槍、彈吻合，至陳佳宏於107年7月25日所另提領之15萬元部分，係其用以購買上開自用小客車等情論敘綦詳如上。

自不得執陳佳宏僅因部分細節記憶流失而稍有不一之證述，或有關行車路線、地點略有未盡完全一致顯示，即認與客觀事實不符，逕予全盤摒棄不採。

陳家澤上訴意旨所指各情，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執與判決結果及本旨無關之枝節，再為單純事實爭執，以此指摘原判決有前揭違法，自非適法之第三審上訴理由。

（三）檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為無罪判決之諭知。

再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由所載：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍，則委諸司法實務運作和裁判累積形成，而證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任依職權調查證據之義務。

則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。

又證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

原判決於理由貳、五既已說明：陳佳宏為警扣得之子彈35顆，採樣其中12顆經試射鑑定結果，均可擊發，此部分子彈均具殺傷力，是僅能就該12顆子彈部分認構成犯罪，至於檢察官所認定之其餘扣案未經試射之23顆子彈，並無任何鑑識單位證明具有殺傷力，且陳佳宏亦自承：我試射所購買的改造手槍及子彈7、8顆，有些試打不成功就丟在田中鎮某處樹林等情，既僅有些子彈試打成功、有些試打不成功，自難認陳佳宏自白持有之該扣案之23顆子彈，亦均有殺傷力。

且參照刑事警察局前揭鑑定書所附槍彈鑑定方法說明四試射法記載，足徵具殺傷力之子彈，是指子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透厚0.65mm鋁質監測板。

則其餘扣案未經試射之23顆子彈部分，是否具有殺傷力，既未經試射鑑定，且僅有陳佳宏之供述，而無其他補強證據，自不能證明此23顆子彈部分具有殺傷力，然因與上述論罪部分有實質一罪之關係，乃不另諭知無罪之旨（見原判決第18至21頁）。

核屬原審於審理中採證之職權行使，與證據取捨之判斷範疇，尚難認有違反經驗法則、論理法則，且原判決並未認本件前揭鑑定報告不足採，復已就如何認定該未經試射鑑定之23顆子彈並無殺傷力之理由，予以論述如上，自無理由不備之違法可言。

再稽之卷附前揭刑事警察局107年10月1日鑑定書係載謂「送鑑子彈35顆，認均係非制式子彈，由口徑9 mm制式空包彈組合直徑約8.7 mm金屬彈頭而成，採樣12顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」

（見偵字第8793號卷第 121頁），依該鑑定書所載，應指送鑑之扣案35顆子彈，均屬改造組合而成之土造非制式子彈，經採樣其中12顆試射，均可擊發，乃認該經試射之12顆子彈部分均具殺傷力而言，至其餘未經試射鑑定之23顆子彈，該鑑定書並未一併敘及曾以拆解等其他方式鑑定而認亦均具有殺傷力。

則上開鑑定就同式樣之子彈，因採樣其中12顆試射，均可擊發，然同批同式樣之其餘子彈，如上鑑定書所載係以空包彈組合金屬彈頭改造而成，既屬私自加工改造之土造子彈，參以陳佳宏亦陳稱有些試射不成功而丟棄，足見其品質參差，究不能與制式子彈比擬。

且檢察官於原審審理時，經審判長詢以「尚有其他證據請求調查？」係答以「沒有」（見原審卷第131 頁）。

則原審未再就該23顆子彈送請專業鑑定調查，即難認有何證據調查未盡之違法。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分有證據調查未盡及理由不備之違法，難謂係合法上訴第三審之理由。

四、綜上，檢察官上揭上訴部分及陳家澤之上訴，均為違背法律上之程式，應俱予駁回。

又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。

是上訴人對於原判決所為裁判上一罪之一部不服，提起上訴時，因具有審判上不可分之關係，其對一部上訴者，應視為全部上訴。

而第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規亦規定甚明。

本件原判決認陳家澤所涉前揭販賣23顆子彈罪嫌部分，無法證明其犯罪，依公訴意旨與經原審論處之（修正前）非法販賣具殺傷力之改造槍、彈罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知，檢察官未就其他（修正前）非法販賣改造槍、彈有罪部分敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官關於該販賣改造槍、彈之視為上訴部分亦非合法，應併予駁回。

至上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之規定，已於109年6月10日修正公布，並於同年月12日施行，修正後該條第1項規定非法販賣制式或非制式手槍者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金。

而修正前非法販賣改造槍枝之行為，係依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金。

經比較新舊法結果，上訴人非法販賣非制式改造手槍部分，自以修正前之規定較為有利，仍應適用修正前之規定。

原判決雖未及為新舊法比較適用之說明，因於判決結果並無影響，亦無撤銷改判之理由，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日