最高法院刑事-TPSM,110,台上,365,20210225,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第365號
上 訴 人 吳卓翰


選任辯護人 蘇國欽律師
張尹嫚律師
蘇清水律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年6月4日第二審判決（109年度上訴字第320號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第11982 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人吳卓翰有其事實欄所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 1支、子彈2顆，及槍枝主要組成零件改造金屬槍管1支之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯），並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

查：

㈠、本件原判決係依憑上訴人自承持有其事實欄所載之改造手槍、子彈及金屬槍管等供詞，佐以鑑定證人孟憲輝之陳述內容，復參酌搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部函、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）暨中央警察大學鑑定書，以及扣案之改造手槍、子彈、金屬槍管等證據資料，而據以認定上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件等犯行，已詳敘其採證認事之理由。

且對於上訴人所辯稱其不知所持有扣案之槍枝具有殺傷力云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第14至15頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，並不違背證據法則及論理法則，亦無上訴意旨所指理由不備之情形。

而關於上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。

上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶就其主觀上有無持有具殺傷力槍枝故意之單純事實，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、上訴人雖又辯稱：扣案之改造手槍不具殺傷力云云。惟原判決依據卷內刑事警察局民國107年7月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、中央警察大學108年8月14日校鑑科字第0000000000號鑑定書等相關證據資料，以及鑑定證人孟憲輝之陳述內容，互為勾稽後，如何憑以認定該改造手槍可擊發子彈而具有殺傷力，已明白剖析論敘甚詳（見原判決第5 至14頁），併敘明：刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作、檢測扣案之改造手槍之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定扣案之改造手槍具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，且上開改造手槍再送請中央警察大學為實彈射擊鑑定，其鑑定結果亦認為：該手槍主要結構完整，射擊循環機械功能正常，可擊發適用之子彈等情，是該「試射法」之鑑定，更印證刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」認定扣案之改造手槍可供擊發適用子彈而具殺傷力之結論無誤，尚不得以扣案之改造手槍再經「試射法」鑑定，遽謂前開刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」所為鑑定，已不可採為認定本件犯罪事實之證據。

又前揭中央警察大學鑑定書已載敘：「結論：管制編號0000000000送鑑非制式手槍之主要結構完整，射擊循環機械功能正常，其非鋼鐵材質金屬槍管可承受子彈擊發時火藥燃氣產生之高膛壓。

實彈測試結果顯示，送鑑非制式手槍可擊發裝填適用口徑鉛彈頭之9mm 制式子彈，而射出具殺傷力之金屬彈頭。

但試射一定數量之制式子彈後，可使非鋼鐵材質金屬槍管產生破洞。」

等旨，而上開中央警察大學所為鑑定，係以實射鑑定法鑑識扣案之改造手槍是否可供擊發適用子彈使用，並以此認定扣案之改造手槍主要結構完整，射擊循環機械功能正常，且依據所擊發之子彈確具有殺傷力，綜合研判後，認扣案之改造手槍具有殺傷力。

至槍砲彈藥刀械管制條例第8條所指可發射子彈而具有殺傷力之槍枝，並不以是否能重覆擊發使用為必要。

又（非制式）槍枝於擊發時是否伴隨槍管破裂（膛炸）的危險，縱為專業槍枝鑑識人員，亦無法僅從外觀直接判認，此觀卷內法務部調查局107年12月12日調科參字第00000000000號函即明，故尚難以扣案之改造手槍經實射鑑定結果為「試射一定數量之制式子彈後，可使非鋼鐵材質金屬槍管產生破洞」一事，推論任何人都不可能拿必定造成槍管破裂之扣案改造手槍射擊。

因認上訴人所辯：中央警察大學之鑑定係認定子彈具有殺傷力，而非改造手槍具有殺傷力，以及扣案之改造手槍僅能擊發一次具殺傷力之鉛彈後，即造成膛炸，自不具殺傷力云云為不可採等旨甚詳（見原判決第5至6、13至14頁），核其所為之論斷，與證據法則無違，亦與卷內資料尚無不合，並無上訴意旨所指理由不備或矛盾之情形。

上訴意旨任憑己見，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，並爭執前開鑑定書之證明力，而謂原判決採用刑事警察局及中央警察大學前開鑑定書，認定本件扣案槍枝具有殺傷力為不當云云，據以指摘原判決違法，依前揭說明，同非合法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日