最高法院刑事-TPSM,110,台上,3650,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3650號
上 訴 人 廖勝興


上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月8 日第二審判決（109 年度侵上訴字第264 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第26337 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人廖勝興有第一審判決事實欄所載，基於對未滿14歲之女子為有對價性交行為之不確定故意，透過交友通訊軟體「Say Hi」，結識未滿14歲之A 女（民國00年0 月生，姓名、年籍詳卷），以每次新臺幣2000元為對價，對A 女為如第一審判決附表（下稱附表）編號2 、3 所示之有對價性交，及編號1 、4 、5 所示之有對價性交未遂犯行（按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定：「與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。」

其法條本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，是上訴人本件所為如附表編號2 、3 所示之行為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項與未滿16歲之人為有對價之性交罪，均應依刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子性交罪處斷；

附表編號1 、4 、5 所示之行為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項與未滿16歲之人為有對價之性交未遂罪，均應依刑法第227條第5項、第1項對於未滿14歲之女子性交未遂罪處斷），因而維持第一審論處上訴人如附表所示5 罪刑（詳如附表「罪名及宣告刑」欄所示），並定其應執行刑為有期徒刑5 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：1.伊患白內障固於107 年9 月始行就診，惟伊於同年3 月間即有視力模糊情形，看不清對方詳細輪廓，無法正確辨識對方年齡。

原判決以伊與A 女有近距離接觸，即認伊未受視力模糊之影響，不致誤認A 女年齡，自屬妄斷。

2.伊係透過交友通訊軟體「Say Hi」結識A 女，該軟體須年滿17歲以上之人始能使用，伊主觀上無從認知A 女未滿17歲。

且A 女於臉書化名「孫○○」，年齡記載為1993年6 月6 日生，顯見A 女習於隱瞞年齡，有A 女110 年4 月10日臉書截圖為證。

A 女就其是否曾告知上訴人其年齡一事，所述反覆不一，自難採信。

而身體發育因人而異，伊與A 女並非熟識，每次均係短暫相處，自難知其實際年齡。

原判決並未調查A 女照片等相關證據，如何憑以認定伊知悉A 女當時尚未滿14歲？況伊前已因與未滿14歲之人性交易而受緩刑宣告，豈會重蹈覆轍？伊於警詢時之所以自承知悉A 女未成年，係於警詢時因害怕無助所為之不確實供述，並非主觀上知悉A 女未滿14歲，原判決據此為不利上訴人之認定，自有違誤。

3.伊犯後並未隱瞞與A 女性交易之情，原判決認伊犯後否認犯行而據以量刑，亦有錯誤云云。

三、按證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，量刑亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與之性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖非明知被害人係未滿14 歲 ，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或可能係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言，亦即行為人主觀上已有前述預見即可，並不以行為人有確切之認識或故意為必要。

四、原判決係依憑上訴人之供述（即坦承有與A 女為附表編號1至5 所示之性交易，且於警詢時已供稱：伊明知A 女未成年，與之為性交易後，其前因與13歲之B 女為性交易而經法院諭知之緩刑宣告，恐會因此撤銷等語）及A 女之證述（與上訴人性交易之經過，曾告知上訴人伊12歲），並參酌卷附A女年籍資料（00年0 月生，案發時未滿14歲）、臺灣桃園地方法院以103 年度侵訴字第69號判決、臺灣高等法院被告刑案紀錄表（上訴人前案曾與未滿14歲之女子為性交易，量處有期徒刑2 年，並諭知緩刑5 年，緩刑期間付保護管束，於104 年2 月23日確定，下或稱前案）及汽車旅館消費紀錄等證據資料（見第一審判決第4 至5 頁），認定上訴人主觀上已預見A 女可能為未滿14歲之人，仍執意與之為性交易。

並說明：依上訴人已逾50歲、智識、前案之性經驗，且與A 女性交時與之有近距離及身體親密接觸，自不受A 女外表裝扮所影響，而有不能辨識A 女與成年女性身體性徵差異之情形，縱有白內障之眼疾亦不影響其知悉A 女為未滿14歲之女子。

至上訴人所提交友通訊軟體「Say Hi」網頁固有「17+ 」之分級（見原審卷第45頁），惟無法證明用戶下載該交友軟體後，有何年齡審查機制，均無從因上訴人有眼疾，及上開網頁資料作為上訴人有利之認定，已綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人確有本件被訴如附表所示5 次與未滿14歲女子為性交易之犯行，並就上訴人所辯如何不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由，核其所為證據取捨之論斷，均合於經驗與論理法則，並無違誤。

又縱如上訴人所稱，A 女於臉書上未記載其真實年齡，或曾於交友軟體上虛報年齡，致上訴人因此誤信A 女為成年人而與之約為性交易，惟其與A 女見面後，A 女已告知其真實年齡，且上訴人經由與A 女之近距離接觸、交談，主觀上自可預見A 女為未滿14歲之女子，遑論上訴人於警詢時已自承知悉A 女未成年，復有前案之犯罪科刑紀錄，足以促使其與女子為性交易時特別留意對方之年齡，以免再蹈法網，從而上訴人於上訴本院時所提出之所謂「A 女110 年4 月10日之臉書截圖」（見本院卷第65頁），尚難為上訴人有利之認定。

原判決復詳述，第一審判決於量刑時，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款之事項，審酌其犯罪之一切情狀（包含其坦承與A 女性交易，否認知悉A 女實際年齡之犯後態度），量處如其附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑5 年，核原判決之採證認事尚無違相關證據法則，而其維持第一審判決所量處之刑，亦無顯然違法、失當或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。

上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒執其不為原審所採信之同一辯解，於法律審之本院就其是否知悉A 女年齡之單純事實再事爭辯，並指摘原審量刑不當云云，而就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日