最高法院刑事-TPSM,110,台上,3663,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3663號
上 訴 人 力恩澤



選任辯護人 蘇淑華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年12月15日第二審判決（109 年度上訴字第1284號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第6422號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人力恩澤有如其犯罪事實欄一之（一）所載，於民國107 年12月29日由吳國隆與李典璋議定，以新臺幣（下同）3500元，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予李典璋，上訴人則依吳國隆指示前往交付毒品，及其犯罪事實欄一之（二）所載，由吳國隆與蕭凱成議定，以7 萬6000元，販賣甲基安非他命1 批予蕭凱成，上訴人則依吳國隆之指示，於108 年3 月7 日0 時35分許，前往高雄市○○區○○路000 號「統聯客運楠梓站」交付上開甲基安非他命給蕭凱成之共同販賣第二級毒品犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品2 罪，依序量處有期徒刑3年9 月及7 年10月，並定其應執行刑為有期徒刑8 年10月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：1.就犯罪事實一之（一）部分：吳國隆始為本次販毒行為之主導者，伊僅獲取免費吸食毒品之利益，而幫其交付毒品予購買者，無重大惡性。

且伊與吳國隆為同性伴侶，感情及經濟均仰賴吳國隆之支援，生活上無法與之切割，從而伊之犯罪動機及情狀均有值得同情之處，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，尚有違誤云云。

2.就犯罪事實一之（二）部分：蕭凱成及吳國隆之證述及其2人間之Line通訊軟體對話紀錄及截圖等證據，至多僅能證明其2 人間確有毒品交易，尚不能證明伊有參與販賣毒品犯行。

原判決僅憑購毒者蕭凱成證稱：當時係「KK」（即吳國隆）底下的小蜜蜂，開1 臺黑色的TOYOTA來交貨，及其於108年3 月7 日凌晨至統聯客運楠梓站之目的係向「KK」購買美容產品及償還之前購買產品的錢等語，再以伊名下亦有1 臺黑色TOYOTA，且伊亦曾於上述時間前往統聯客運楠梓站等事實作為補強證據，逕認伊有參與此次販賣毒品行為，惟上開補強證據尚不足補強及擔保上訴人偵查中之自白及購毒者指訴之真實性，原判決採為伊參與上述販賣毒品犯行之補強證據，殊有未洽。

況蕭凱成於警詢時並未指認上訴人為交付毒品之人，且其自始均明確證稱：當日開黑色TOYOTA汽車來交付美容產品或毒品之人均非上訴人等語，佐以吳國隆亦否認有指示上訴人交付毒品予蕭凱成等情，足證上訴人並未參與此次販賣毒品行為，原審法院在證人證詞尚有疑慮，補強證據不足之情形下，遽為上訴人不利之認定，顯有違法云云。

三、惟查：

(一)證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其指證非屬虛構，而達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。

原判決依憑上訴人之部分供述、吳國隆、蕭凱成之證述及其2 人間Line對話紀錄及截圖，以及警方在蕭凱成住處扣得之甲基安非他命、上訴人所使用0000000000號手機之行動上網基地臺位址紀錄、通聯調閱查詢單、GOOGLE地圖查詢資料等證據資料，認定上訴人有如其犯罪事實欄一之（二）所載之與吳國隆共同販賣甲基安非他命予蕭凱成之犯行。

並說明：蕭凱成於警詢時已證稱其有如上開犯罪事實欄一之（二）所載，向吳國隆購買7 萬6000元甲基安非他命等情，並有其2 人間Line對話紀錄及截圖、蕭凱成自其中國信託銀行帳戶分次匯款7 萬6000元至上訴人之中國信託銀行帳戶可資佐證，足認吳國隆與蕭凱成間確有上開毒品交易，並約於108年3 月7 日0 時35分在統聯客運楠梓站交貨之事實（見原判決第3 至6 頁），核與上訴人於有辯護人陪同接受檢察官偵訊時已供承，伊有於108 年3 月7 日0 時35分，在統聯客運楠梓站與蕭凱成碰面，並交付甲基安非他命1 包給蕭凱成，價金為7 萬6000元，係吳國隆包裝，由伊幫忙交付等語相符，應非虛妄。

且上訴人供承伊當時開1 臺黑色的TOYOTA汽車，前往統聯客運楠梓站之事，亦核與吳國隆、蕭凱成所證之時間、地點、車輛品牌及顏色均相符合，而依上訴人所使用0000000000號手機之行動上網基地臺位址紀錄、通聯調閱查詢單及GOOGLE地圖查詢資料亦顯示，上訴人於上開時、地確曾在統聯客運楠梓站附近，堪認上訴人確有依吳國隆指示，於108 年3 月7 日0 時35分在統聯客運楠梓站交付甲基安非他命予蕭凱成之事實無訛（見原判決第6 至7 頁）。

雖吳國隆與蕭凱成於第一審審理時改證稱，當日晚上相約見面係為還款云云，惟此與2 人間Line對話紀錄不符，且若果其2 人見面僅為還款，2 人相約見面前，蕭凱成已匯部分款項至上訴人之中國信託銀行帳戶，餘款再以匯款方式給付足矣，雙方實無見面之必要，可見上開2 人於第一審審理時所述，顯係迴護上訴人之詞而不足以採信。

而上訴人辯稱：伊雖於前揭時間前往統聯客運楠梓站，但係依吳國隆指示拿洗髮精給另外一個客人，伊並未在該處見到蕭凱成云云，亦核與吳國隆所證不符，且上訴人既亦要前往統聯客運楠梓站，吳國隆自可委託上訴人交付毒品予蕭凱成，又何必另指派他人前往上址交付毒品予蕭凱成？足認上訴人上開所辯與吳國隆此部分證述均不足以採信。

再蕭凱成既與出售毒品者約在深夜時間交付毒品，衡之斯時天色黑暗，且違法交易毒品必行事匆忙，其無法清楚辨識交付毒品者之外貌、長相，亦與常情無違，是蕭凱成所證交付毒品予伊之人非上訴人云云，非無可能係上述原因所致，尚難為上訴人有利之認定。

已就其憑何認定上訴人有本次犯行，詳述其所憑證據及理由，並就上訴人所辯何以不足採信，亦依據卷內證據資料詳加指駁及說明（見原判決第4 至7 頁），核其所為證據取捨之論斷，尚與經驗及論理法則無違。

上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其於原審所不採信之辯詞，任意指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。

(二)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權情形，自不得任意指為違法。

原判決已說明：依上訴人之智識、經驗，應知販賣毒品乃我國嚴禁之行為。

上訴人販賣毒品犯行不只1 次、交易對象亦不只1 人，足見其並非一時失慮而觸法，且依卷內事證，並未顯示上訴人有何犯情堪憫，而得以適用刑法第59條規定予以酌減其刑之情形，自無從依上開規定予以酌減其刑之理由綦詳（見原判決第10至11頁），經核於法無違。

上訴人上訴意旨徒憑己意，謂原審未依刑法第59條規定酌減其刑不當云云，無非係就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，同非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日