最高法院刑事-TPSM,110,台上,369,20210519,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第369號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官陳建弘
上 訴 人
即 被 告 虞積智
選任辯護人 鄭猷耀律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年 6月30日第二審判決（107年度上訴字第770號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第15366號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告虞積智有原判決事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行明確，因而維持第一審論處被告犯（修正前）非法持有空氣槍罪刑，暨諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，並諭知附條件緩刑宣告，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就被告否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠檢察官部分：第一審已考量被告涉案程度予以減輕其刑，惟被告上訴二審後仍否認犯行，原審未說明第一審未宣告緩刑有何不當，或第一審判決後有何特殊情事，逕宣告緩刑，且所附條件過輕，有適用法則不當、裁量濫用之違法。

㈡被告部分：⒈本件承辦員警罔顧臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）法官駁回關於被告宿舍之搜索聲請，未依法補充事證，旋另向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請核發搜索票，對同一地點向相異法院聲請，於法有違，且扣案空氣槍事後經員警修復、改裝，不具證據能力。

⒉槍枝是否具殺傷力，應以扣押時狀態為準，不能以事後修復結果為憑。

本件被告持有之空氣槍內僅有遭截斷之復進彈簧，依當時狀態無殺傷力。

⒊被告不具備槍枝專業，且無能力將另截復進彈簧裝入槍內改造成具殺傷力之槍枝，欠缺構成要件之主觀故意。

四、司法警察官聲請核發搜索票，經法院駁回者，依刑事訴訟法第128條之1第3項規定，固不得聲明不服，但仍得於補足所欠缺要件，並報請檢察官許可後，重新提出聲請，此觀警察機關執行搜索扣押應行注意要點第 9點後段規定：「經檢察官不予許可或法院駁回者，如認為確有執行搜索之必要時，得再補充相關事證後，重新提出聲請。」

即明。

稽之卷證，本件承辦員警就被告位於臺南市之公司宿舍向臺中地院聲請核發搜索票，固經該院以「本案宿舍為公司地址，受搜索人僅為該公司員工之一，聲請搜索範圍過大，不予准許」為由，駁回該部分之聲請（另准許臺中市處所等部分之搜索），然經承辦員警向檢察官聲請調取票，並於偵查報告中補載：經檢察官核發調取票進行即時定位，顯示最新基地台位置確在該址周遭，確認被告平日工作及住宿均在該公司3 樓工作室及宿舍等旨，重新向該址所轄之臺南地院聲請核發搜索票，經該院法官審核後認符合搜索要件，准予核發搜索票（見臺中地院聲搜影卷第1頁背面，臺南地院聲搜影卷第3、33、38頁），是員警於經臺中地院駁回聲請後，補充相關事證重新向臺南地院提出聲請，於法無違，原判決基此已敘明本件搜索程序合法有據，所扣得之空氣槍得為證據之判斷理由，與卷內資料委無不合。

被告猶指摘本件搜索不合法、扣案空氣槍無證據能力，非適法之第三審上訴理由。

五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定被告上開犯行，係綜合被告部分供述、證人即員警蘇俊仁、洪晨鐘不利於被告之證詞，酌以卷附相關之臺北市政府警察局（槍枝）鑑定書、所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，復已記明審酌被告知悉賣家有改造（剪斷）復進彈簧，而該彈簧與殺傷力攸關，猶於購入後刻意留存並與空氣槍同置一盒，時間長達數年，顯見其明瞭外放之復進彈簧與槍枝本身具有效用上之關聯，並處於隨時可組裝之狀態，且該空氣槍查獲時並無故障，員警除將復進彈簧裝入槍內外，未為修復行為，不因該彈簧經截斷分置而影響槍枝之殺傷力，又被告係經由網路向不詳人士購得來源不明之空氣槍，而非向合法廠商購買具保證書之適法槍枝，佐以其坦承自幼對各式槍枝有興趣，購買空氣槍目的在於研發電動靶機，有要求賣家將空氣槍調整至合乎法令規範，買回後曾試射等各情，因認被告對購買之空氣槍具殺傷力有所認識，主觀上具有非法持有空氣槍故意之理由綦詳，另本於證據取捨職權之行使，對於洪晨鐘於第一審證述槍枝好像壞掉及當庭未能將槍枝完成組裝等節，不足為被告有利之認定，被告執以辯稱：扣案槍枝已故障、無殺傷力等說詞，委無足採，併於理由內論駁明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，論以前揭非法持有空氣槍之罪，無被告所指採證不當之違法。

六、我國制定槍砲彈藥刀械管制條例以刑罰嚴格管制槍砲、彈藥，主要目的乃為防止槍、彈流入市面，造成泛濫，進而危害到民眾生命、身體、財產安全，故採「抽象危險犯」之立法保護方式，將特定之槍、彈判定對社會具有高度威脅性之風險，應予管制，並以刑罰手段達到犯罪預防之目的。

且槍、彈原得自由拆卸或組裝，適合零件組裝後仍為完整槍枝，故持有完整槍、彈或其全部適合零件，不過是持有方式不同。

縱經查獲時已分解成零件，則未經許可，單純持有槍、彈之主要組成零件，同條例第13條第4項猶設有處罰明文，舉輕以明重，嗣若經組合成為完整槍、彈，並經鑑定機關據此鑑定具有殺傷力，更應受同條例相關刑罰規範。

故凡被告未經許可持有之槍、彈主要組成零件，或所持有槍、彈部分零件已拆卸，若能經由組合成為完整並具有殺傷力之槍、彈，無論係經由被告親手組裝，或縱無組裝能力，倘經由被告出借、交付他人等方式流入市面，經由他人組裝成具有殺傷力之槍、彈，仍隨時造成危害社會治安之威脅，自應分別依同條例之未經許可，持有或出借槍、彈等相關規定處罰，不因查獲非法持有槍、彈時係呈拆解或組合狀態而異其結論，以避免被告藉此化整為零，認僅成立上開未經許可，持有槍、彈主要組成零件罪，甚或以並無組裝具殺傷力槍、彈能力為由脫罪。

原判決秉此意旨，於理由內說明本件空氣槍之復進彈簧固經截斷分置，無礙非法持有空氣槍罪名之成立。

經核於法並無不合。

七、法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院斟酌情形，認為以暫不執行為適當者，即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，有否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性；

倘事實審法院對於適用刑法第74條第1項之規定，未有逾越法律之規定，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為適法之第三審上訴理由。

原判決綜合被告之犯罪情節、科刑輕重、有無再犯之虞及緩刑宣告之警惕效果等事項合併觀察，認其經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞，說明其所受之宣告刑，合於刑法第74條第1項所定以暫不執行為適當之條件，諭知向指定之政府機關（構）、社區等符合公益目的之機構或團體等，提供 120小時之義務勞務，並接受法治教育課程 3場次為條件之緩刑宣告等情，於理由內闡述甚詳，經核客觀上並未逾越法律所規定之範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

檢察官上訴意旨，指摘原判決緩刑宣告不當，無非係對原審前述裁量權之適法行使，任意指摘，並非合法之上訴第三審理由。

八、依上所述，檢察官、被告上訴意旨指摘原判決違法，無非係置原判決所為明白論斷於不顧而為事實之爭辯，或對於原審前述自由裁量之職權行使，專憑己見，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

又本院為法律審，不調查新證據，被告於原審判決後向本院聲請將未裝置復進彈簧之扣案空氣槍送鑑定，自屬無從調查審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日