最高法院刑事-TPSM,110,台上,372,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第372號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺
上 訴 人
即 被 告 陳聖學


選任辯護人 賴中強律師
陳緒承律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6 月10日第二審判決（109年度上訴字第710號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第5800號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告陳聖學（下稱被告）違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處被告犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯罪之供詞，及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決認定被告上開犯行，係綜合被告所為之部分供述及卷附相關證據資料，而為論斷。

並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明被告如何備妥工具，未經許可，基於接續製造非制式槍枝及子彈之犯意，著手實行刻磨槍管、剪裁彈簧、組合木質槍托等而製造原判決附表（下稱附表）編號1、2所示非制式槍枝；

並著手將鋼珠以熱熔膠黏貼至喜德釘組合，製造附表編號3所示非制式子彈2顆。

但僅其中附表編號2 所示非制式手槍結構完整、機械性能良好、擊發功能正常，可擊發適用口徑中央底火子彈，具殺傷力；

附表編號1 所示非制式長槍，因機械性能不良，難以檢驗擊發功能，無足認具殺傷力而未遂；

至附表編號3 所示非制式子彈2顆，僅其中1顆具殺傷力，另1 顆則不具殺傷力而未遂之論據。

本件既經檢察機關首長事前概括囑託內政部警政署刑事警察局、第一審囑託中央警察大學及原審囑請法務部調查局依其槍枝、子彈殺傷力判斷之特別知識經驗，鑑定本件被告製造之槍、彈有否殺傷力，並陳述其判斷意見，則前述機關、學校根據刑事訴訟法第208條準用第206條第1項規定出具之鑑定書面，為同法第159條第1項所稱法律明定之傳聞例外。

原判決適用上開規定，採取各該鑑定意見為其判斷被告所製槍、彈具否殺傷力之基礎，業依法踐行調查證據程序，經被告與原審辯護人對於該鑑定結果充分表示意見，並依該證明力判斷之職權行使，與案內相關證據資料相互利用，綜合為整體評價，據以論處，自無採證違法可言。

又刑事訴訟法第164條第1項規定調查證物之程序，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證物，使當事人等有辨認、辯明之機會，用以擔保證物之真實性，併確保當事人之訴訟上權利。

是若於審判期日提示（宣讀或告以要旨）與原證物具有同等價值之證據資料（例如槍砲、彈藥、毒品之鑑定報告，及證物之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等），而足以擔保原證物之真實性，並賦與當事人對原證物辨認及辯明之機會，於當事人訴訟上權利之確保無礙者，即難認於判決結果有影響。

依原審民國109年5月13日審判筆錄之記載，審判長針對本件槍枝、子彈踐行調查證據程序時，除併同其他扣案證物「提示並使其辨認」，使當事人及辯護人表示意見而辯論證物之證明力外，尚就卷附足以確保扣案槍枝、子彈同一性之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、相關鑑定意見及相片等證據資料，提示並告以要旨令當事人及辯護人表示意見。

被告與辯護人對原審前述調查證據程序，並未依刑事訴訟法第288條之3第1項之規定聲明異議，復於原審踐行相關調查程序時，一致陳明「沒有意見」，有該審判筆錄可按（見原審卷第220至224頁），未見有何訴訟程序違法之情形。

被告上訴意旨泛言原審未依上開第164條第1項之規定將前述短槍提示予被告辨認，而為指摘，不惟與審判筆錄之記載未盡相合，且既經原審於審判期日併就足以確保本案槍枝、子彈同一性之證據資料，向當事人與辯護人提示及告以要旨，已足使其辨別證物之真實性，並為證明力之辯論，是不論有無該上訴意旨所稱情事，仍與程序正義之遵守無違，且於判決本旨及結果無影響，並非適法之第三審上訴理由。

四、稽之案內資料，附表編號2 之非制式手槍分別經中央警察大學、法務部調查局鑑定有無殺傷力結果，認定「結構完整，機械性能正常，且槍管與槍機閉鎖良好。

經試射可順利擊發位於彈殼底部中央之紙底火，且其槍管和槍機均為高強度鋼鐵材質，研判送鑑手槍可擊發適用口徑之非制式子彈，並可承受子彈所含發射火藥爆燃產生之高膛壓火藥燃氣，而射出具殺傷力之金屬彈丸」，及「結構完整、機械性能良好、擊發功能正常，研判可擊發適用口徑之中央底火子彈」。

且據中央警察大學針對該非制式手槍之槍管與槍機閉鎖情形，依該槍枝結構暨相片，說明該槍管與槍機閉鎖良好，在閉鎖狀態下其槍機面與固定撞針完全包覆於槍身內，射擊時可確保獲致正常之膛壓，射出較高動能彈丸之認定及所憑。

原判決綜合相關證據資料，依想像競合犯從一重論處，並無不合。

被告上訴意旨未釐清其對於槍管與槍機閉鎖良否之專業判斷與定義，即從中擷取部分卷證資料內容，就該槍枝結構完整性及具否殺傷力之鑑定意見，持不同見解任意爭執，徒以實施鑑定之人於第一審關於「閉鎖不良可能影響動能表現」、「土造槍枝一般是沒有真正的閉鎖」等片段說詞，泛言其依肉眼觀察即見本件短槍之槍機無法與槍管及彈室密合、閉鎖不完全、結構不完整，而為指摘，難認有據。

況前述槍枝殺傷力判斷之事證業明，復經中央警察大學及法務部調查局鑑定確認無誤，原判決因認無再行勘驗等其他無益調查之必要，核無違誤。

上訴意旨捨案內上開專業鑑定結果不論，漫言原判決未依其聲請勘驗附表編號2 所示非制式手槍是否槍機閉鎖不良等，有調查未盡之缺失，無非係對於法院採證認事等職權行使，任憑己意而為有利自己之主張，均非合法上訴第三審之理由。

五、法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。

該規定前段重在明示法院「職權調查之權能」，但書則側重法院「職權調查之義務與範圍」，二者規範重點不同，應予辨明。

是法院認當事人主導之證據調查，與待證事實不具關連性或無足使事實臻於明白仍有待澄清者，依該條第2項前段規定，本無待聲請即得斟酌具體個案情形依職權調查證據。

至法院不予調查，違反前述但書所定「應職權調查」之義務，足以影響判決結果者，則屬判決有無同法第379條第10款依本法應於審判期日調查之證據未予調查而當然違背法令事由之問題。

是前述第163條第2項但書之規定，係用以規範法院應依職權調查證據而有介入補充義務之情形；

非謂僅但書所定義務職權調查事項，始為法院得依職權調查之範圍。

惟須注意在強化當事人進行色彩之刑事訴訟架構中，法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，因此在例外允依職權調查證據之情況下，為確保超然、中立立場，法院依前述規定依職權調查證據前，均應依同條第3項之規定，先予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，乃屬當然。

是若法院於前述職權調查前，業依同條第3項規定，允當事人等表示意見，則其就當事人主導之證據調查仍未明白之事項，依同條第2項前段規定依職權調查證據，即無違誤。

尤不能僅因嗣後調查證據之結果對被告不利，即誤引前述但書關於法院職權調查義務之規定，指摘法院職權調查之程序違法。

本件檢察官起訴所憑內政部警政署刑事警察局鑑定書，因就附表編號2 所示非制式手槍認依現狀無法鑑驗該槍枝有否殺傷力，第一審法院受命法官乃於準備程序期日將該非制式手槍具否殺傷力，列為爭點，同時訊問當事人與第一審辯護人對於相關爭點證據調查之意見，並允充分陳述，甚且就本案調查證據範圍、次序、方法，諭知合議庭若認有必要將起訴書認具殺傷力之槍彈送鑑定，復經當事人與辯護人當庭陳明沒有意見，有第一審107年8月15日準備程序筆錄可憑。

尚無未就前述證據調查之範圍、次序、方法使當事人、辯護人等陳述意見之違法情形。

且本院先前一致見解（101年度第2次刑事庭會議決議㈠）所稱：前述第163條第2項規定但書有關法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，依目的性限縮解釋，應以利益被告之事項為限。

乃基於公平法院原則，以法院並無對於檢察官應負實質舉證責任之事項依職權調查證據之義務，闡釋檢察官對該等事項，不得以事實審法院未依職權調查證據，主張有同法第379條第10款所定違法情形，執為提起第三審上訴理由等旨。

核與被告上訴意旨所指事實審法院不應依職權調查之情形有別。

此部分上訴意旨執不同見解任意爭執，泛言附表編號2 所示非制式手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，已認定「槍管長度不足」，不能證明有殺傷力，自不符合「事實未臻明白」而有待法院職權調查證據釐清之前提，且第一審法院就此依職權調查並非有利於被告之事項，又未予被告陳述意見之機會，其鑑定意見不得作為證據等詞，指摘原判決此部分採證違法，自非上訴第三審之適法理由。

六、是否適用刑法第59條酌減其刑，係事實審法院得依職權裁量之事項，原判決依審理結果，以行為人之責任為基礎詳予酌量，說明如何認被告犯罪情狀顯可憫恕，縱科處法定最低度刑猶嫌過重，核屬量刑裁量之適正行使，難認有逾越法律規定，或濫用其裁量權限之情形，尚無檢察官上訴意旨所指適用法則不當之違法。

且量刑或酌減與否均係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

即令原判決關於酌減之認定與科刑理由之審酌，兼有對於行為情節及危害之描述，但於判決結果客觀上並未有因此發生量刑畸輕之情形，自不得僅摭拾部分用語文字，執以指摘原判決關於酌減之判斷違法。

檢察官上訴意旨執此漫言違法，係對原判決合法行使量刑職權任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

七、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條規定關於槍砲之定義，業於109年6月10日修正公布施行，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於行為人，仍應適用修正前之規定。

原判決未及比較適用，於結果並無影響，附此說明。

八、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院前述職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件檢察官與被告之上訴均違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日