最高法院刑事-TPSM,110,台上,3884,20211006,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3884號
上 訴 人 廖志豪


選任辯護人 洪俊誠律師
洪翰今律師
上 訴 人 林偉翔


上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月26日第二審判決（109 年度上訴字第875號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第29653 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於廖志豪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人廖志豪犯三人以上共同詐欺取財（82罪），及依想像競合犯規定，從一重論處其犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財（1 罪）各罪刑併諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠關於原判決犯罪事實（下稱事實）一部分：⒈共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

此觀刑事訴訟法第156條第2項之規定自明。

是共犯之自白除須無瑕疵可指外，尚須有足以證明該共犯自白確與事實相符之其他必要證據。

所謂「其他必要」證據，指共犯自白以外，與被告犯罪事實具關聯性，且與共犯之自白相互印證、綜合判斷結果，已達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信該共犯自白為真實之程度者而言。

數共犯之自白，雖得互相參酌，然性質上仍係共犯之自白，自不得僅憑數共犯之自白，即謂已有上開法條所指之「其他必要」證據，方足避免共犯為達特定目的而行攀誣，造成冤獄。

⒉原判決係以共同正犯白智宇（另案經原審判處罪刑確定）於民國104 年3 月13日警詢之供述、同日及105 年4 月7 日偵查庭之證述，互核相符，且與廖志豪妻張○茹之證述吻合，並有白智宇手機翻拍照片可憑；

與共同正犯謝鴻榮（另案經原審判處罪刑確定）偵查中稱：其曾聽白智宇提過如被查獲，廖志豪要負責處理交保金、律師費，但其與白智宇出事後，廖志豪卻爽約，為此白智宇曾找其去抓廖志豪未果等語亦相符；

足見廖志豪確係白智宇之上手，白智宇、謝鴻榮於警、偵就廖志豪所為之相關指認，實屬可信，其2 人於原審翻異前詞，係迴護之詞，並不足採（見原判決第12至14頁、第17頁）。

然：⑴白智宇於警詢之供述、偵查之證述，互核並非相符，顯有瑕疵：①於104 年1 月22日被拘當日警詢時稱：其自103 年11月中旬開始從事車手工作迄今；

係於自己住處上網，在台中人聊天室，綽號「阿峰」之男子主動告以是否缺錢要找工作，其回答說需要，便將其微信軟體APP 帳號給「阿峰」，「阿峰」即告知擔任「車手」領取金錢的方式；

其受綽號「阿峰」之男子指揮，從事提領詐騙款項；

依「阿峰」指示，與謝鴻榮分工領取提款卡等包裹，於領得詐騙款項後當天，由其負責將自己及謝鴻榮所提領之詐騙款項，於「阿峰」指定處所交由年約20、30歲左右，每次都開不同車輛之不特定詐騙集團成員（見編號20之12警卷第13、14頁）。

②於104年1月23日警詢時亦稱：謝鴻榮交給其之詐騙款，其係等候「阿峰」以微信聯繫、指定交付地點，其告以所開車輛型號，詐騙集團上游見到其車，就會過來取款；

最近一次取款之不詳姓名男子開馬自達，約30歲，身高180 公分；

取款之上手約有3至4位（見編號20之14警卷第14、15頁）。

③於104 年1 月23日偵查中具結證稱：（問：誰找你加入？）自己去網路上聊天室找的，給對方我的微信，對方自稱阿峰，從去年10月中旬開始，是我找小謝（謝鴻榮）進來；

警局說的實在。

用微信軟體與上手聯絡；

與小謝的分工，是誰有空，誰去領貨，就是去拿金融卡跟簿子，之後去領錢，小謝將錢領出來後再交給我，錢繳回去，是透過微信聯絡，約定地點。

沒有看過上面的人。

繳錢有時是同一個人，有時沒有同一人。

阿峰透過微信說要給小謝多少薪水，由我轉交等語（見偵字第2947號卷第25、26頁）。

④於104年3月13日羈押中警方借提詢問時稱：其於104年1月22日、23日警詢筆錄實在，但有部分保留，其願坦承供出上手是廖志豪，是102 年間認識廖志豪老婆張○茹，經張○茹介紹認識廖志豪，是於103年9月間廖志豪邀其從事提領詐騙款項；

其邀謝鴻榮擔任提款車手，謝鴻榮將提領款項交給其，其再轉交廖志豪；

所領款項都交給廖志豪；

匯款部分由「阿峰」告知匯款帳戶，再由其或謝鴻榮前往匯款；

其手機內通訊對象中有廖志豪0000000000號行動電話，就是其指認之廖志豪等語（見偵字第2947號卷第95頁背面至第96頁）。

⑤於104 年3 月13日偵訊時具結，關於透過張○茹認識丙○○，經廖志豪邀約於何時加入詐欺集團部分，為同上④內容之證述；

另稱：其領到錢後要去找廖志豪，會用「蜂加」的類似通訊軟體聯絡；

其對阿峰、吉祥如意是用微信聯絡；

領包裹時吉祥（如意）跟阿峰都會聯絡其或謝鴻榮去領，包裹內有金融卡及存摺資料，其等去提款，不清楚丙○○與阿峰如何分工；

領到錢之後，其是交給廖志豪；

（問：你除了把贓款拿給廖志豪之外，還有拿給誰？）事實上只有拿給廖志豪而已；

沒有拿錢去廖志豪家過，只有網咖，還有剛才說的路邊7-11（見同上偵字卷第103、104頁）。

⑥於105 年4 月7 日偵查中具結證稱：其透過張○茹認識丙○○，廖志豪找其做領錢的工作，其找謝鴻榮一起，其有把自己的微信帳號給廖志豪，廖志豪再給別人，別人再加其（帳號），才開始聯絡；

廖志豪有提供其工具機，其轉交給謝鴻榮，其平常都用自己的手機；

有人會透過微信叫其或謝鴻榮去宅急便拿卡片，等微信傳訊息過來，叫其等去領錢，表示有人匯款進去了，領完錢之後再等微信的訊息，之後再等人拿錢給他，等人指的是等廖志豪，其領的贓款都是拿給廖志豪，沒有拿給別人；

有時廖志豪會自己過來南投約在麥當勞之類的大目標找其拿，或者其來台中約定地點，地點是隨機的，約過麥當勞比較多；

拿錢給丙○○時，有時是其一個人去，有時謝鴻榮會跟在旁邊，所以謝鴻榮看過廖志豪；

其有把錢拿給張○茹過，是廖志豪交代的，拿到他家，張○茹拿了就進去了；

其跟廖志豪都是用微信聯絡，廖志豪的微信是「戰神」或「東贏戰神」等語（見偵字第29653號卷四第82頁）。

⑦上開白智宇①至③所述關於何時、如何加入本件詐欺集團擔任車手工作，如何與上手「阿峰」聯絡，領取之詐欺款如何繳交給上手、繳交地點、取款之人有幾人、有何特徵等描述，互核一致，皆未提及廖志豪，且與上開④至⑥所述：係廖志豪邀白智宇加入詐欺集團、加入之時間、領取之詐欺款係繳交給廖志豪者，顯不相同。

即④至⑥所述中，關與廖志豪聯絡之通訊軟體是蜂加或微信、繳錢給丙○○之地點只有網咖或隨機約定但大部分是麥當勞、有無拿錢去過廖志豪家、有無繳交給廖志豪以外之人等關於丙○○參與收取詐欺款之重要情節，前後明顯矛盾。

整體而言，白智宇警詢供述與偵查證述，前後不一，顯有瑕疵。

原判決謂互核相符，與卷內筆錄明顯不符，有證據上理由矛盾之違法。

⑵依卷附筆錄可知，白智宇係於羈押月餘後之104 年3 月13日經警方借提詢問時改稱：係廖志豪邀其加入詐欺集團，為其上手，負責收取其與謝鴻榮領取之詐欺款等語。

當日警詢及偵查中，白智宇選任之辯護人皆在場，偵查訊問完畢時，其選任辯護人並稱「被告已交代並坦承案情，希望能具保」等語（見偵字第2947號卷第95頁背面、第104 頁）。

足見白智宇更改其說詞，指認廖志豪係其上手，有請求獲准交保之動機，尚非單純立於客觀見聞一定事實之第三人地位。

另原判決以謝鴻榮於106 年10月17日偵查中稱：其曾聽白智宇提過如被查獲，廖志豪要負責處理交保金、律師費，但其與白智宇出事後，廖志豪卻爽約，為此白智宇曾找其去抓廖志豪未果等語，係與白智宇所述相符，而予採信（見原判決第14、17頁）。

然「廖志豪要負責處理交保金、律師費」，係聽聞自白智宇，自不能以此傳聞自白智宇之證言，佐證白智宇不利廖志豪之證述與事實相符。

況白智宇在104 年3 月13日羈押中之警詢、偵訊時，已有辯護人在場協助，顯與謝鴻榮所述應處理律師費之人爽約者不合。

原判決以上開謝鴻榮之證述，佐證白智宇對廖志豪之指認及證述為可採，有理由不備及理由矛盾之違法。

⑶謝鴻榮於104 年1 月22日、23日警詢時分稱：其提領詐騙款交給白智宇後，要轉交詐欺集團上手，不知白智宇如何處理或轉交（見編號20之12號警卷第4 頁及第8 頁背面）；

同年月23日偵查中證稱：領到的錢轉交給小白（白智宇）及2 、3 個人，但其不認識，大部分拿給小白，除非小白沒有空，他才會叫2 、3 個人來收款，有一個像未成年少年，小白通常會拿東西（指詐欺款）上臺中或者他們從臺中下來，因為小白會講。

其沒有陪著一起去，小白都叫其先回家，小白等於是其上手（見偵字第2947號卷第22頁正面）。

如其所述無訛，則謝鴻榮關於有無陪同白智宇繳交詐欺款給上手，白智宇之上手為何人等供述，皆與白智宇所述不合。

而廖志豪妻張○茹證述廖志豪為其先生，使用之電話為0000000000號，與白智宇手機留有廖志豪上開電話之事證（見原判決第13、14頁），僅能證明廖志豪妻係張○茹，廖志豪有上述手機，且與白智宇相識，但與「廖志豪確參與本件詐欺集團、為白智宇之上手且負責收取白智宇交付之詐欺款」等待證事實之間，則不具關聯性，尚難憑以佐證白智宇不利廖志豪之證述與事實相符。

⒊依卷附謝鴻榮（監察期間103 年1 月5 日至104 年2 月7 日）及白智宇（監察期間104 年1 月1 日至104 年1 月30日）之通訊監察譯文，均未見謝鴻榮或白智宇與廖志豪或廖志豪持用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見偵字第2947號卷第7至13 頁）。

則除白智宇上開警詢、偵訊筆錄外，究有何共犯自白以外、與待證事實具關聯性，足使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信該共犯自白為真實之佐證，尚有不明，仍待調查釐清，原審未予究明，遽認廖志豪有事實一所載之犯行，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡關於事實二部分：原判決主要以共同正犯林偉翔、王宗瑋於警詢中之供述或偵查中之證述，經核相符，並無出入，因認廖志豪招攬林偉翔加入「阿峰」、「祥哥」及其他不詳成年成員所組成之詐欺集團，負責向車手收款上繳（俗稱收水）；

林偉翔再邀王宗瑋、廖振安（王、廖2 人分經第一審判處罪刑確定）加入擔任取款車手。

分工方式為：①林偉翔或王宗瑋依廖志豪之指示，前往指定地點領取裝有金融卡、存摺之包裹。

②等候丙○○指示，由王宗瑋至指定地點ATM 提領詐得款項，或由乙○○、王宗瑋、廖振安依廖志豪指示，至指定地點，逕向特定人收取詐得款項。

③待王宗瑋取得款項，再視廖志豪之指示內容，交付現金與林偉翔，或匯款至林偉翔指定帳戶。

④如林偉翔取得王宗瑋交付之現金，則依廖志豪之指示方式上繳。

而共同為如事實二㈠至㈩所示之加重詐欺犯行（見原判決第2 至10頁）。

然：⒈事實二㈡、㈧、㈨、㈩所認定之被害人甲○○等人，於受騙並依指示匯款後，關於詐欺集團領取被詐欺款之方式、取款之時機、地點、取得款項後上繳方式等，均非依廖志豪之指示辦理，而與原判決第2 頁認定之分工方式不合。

⒉事實二㈡認定之詐欺款，係依「祥哥」指示向詐欺集團成員「阿智」收取；

事實二㈧認定之詐欺款，係不知情之洪宗至，依「小范」指示臨櫃提領後交予「阿翔」，「阿翔」依王宗瑋指示操作ATM 提款，之後交予在場之王宗瑋及「小傑」；

事實二㈨認定之詐欺款，係不知情之邱素翎，依「小范」指示臨櫃提領、交予詐欺集團成員「柏薰」後，再轉交王宗瑋、林偉翔；

事實二㈩認定車手廖振安係「依不詳成員指示」，至指定地點接收偽造之公文書影本，及至指定地點收取被害人交付之現金（見原判決第3 、4 、7 至10頁）。

則原判決此部分事實之認定，其領款、取款之分工方式，亦與原判決第2 頁所載之認定，前後矛盾，而有違誤。

⒊關於沒收部分：⑴共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。

所謂各人所分得之數，係指個人對犯罪所得有事實上之處分權限者而言。

又事實審法院認定共同正犯各人分得之犯罪所得數，固不適用嚴格證明法則，然仍應綜合全部卷證資料，釋明其合理之認定依據，方屬適法。

⑵原判決事實認定林偉翔、王宗瑋、廖振安取得詐欺款項後之上繳方式為：「視廖志豪之指示內容，交付現金與林偉翔，或匯款至林偉翔指定帳戶；

如林偉翔取得王宗瑋交付之現金，則依廖志豪之指示方式上繳」（見原判決第2 頁），則原判決並未認定上繳之詐欺所得款，係全部由廖志豪管領支配。

⑶林偉翔於104 年5 月12日警詢時稱：其所屬詐欺集團之機房成員，之前有翔哥、阿峰、水哥。

後來翔哥走了之後，機房成員為阿峰、廖志豪等語（見偵字第29653 號卷一第144 頁背面）；

王宗瑋於104 年5 月15日警詢時稱：其知道林偉翔與廖志豪是臺灣這邊的負責人，大陸那邊還有大老闆、祥哥、阿峰等語（見編號20之18警卷第3 頁背面）。

上開供述如果屬實，則林偉翔上繳之款項，並非廖志豪1 人獨得。

⑷原判決附表六、附表八以詐欺集團領取之全部犯罪所得，扣除林偉翔、王宗瑋或「小傑」等參與取款者分得之部分後，認其餘款項全部歸為廖志豪1 人之犯罪所得，除與卷內證據資料不合外，尚有事實與理由矛盾之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於廖志豪部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人林偉翔上訴意旨略以：㈠其已坦承全部犯行，如實供出所知成員及分工狀況，已知悔悟，其僅係幫忙收錢之車手，犯罪情節輕微，原判決之量刑及定應執行刑，顯屬過重。

㈡相較於其他犯罪參與程度比其嚴重、所犯詐欺罪數比其多之個案量刑，原判決之量刑違反平等原則及比例原則。

三、惟查：原判決維持第一審論處林偉翔犯三人以上共同詐欺取財（11罪）各罪刑併諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

四、刑及定應執行刑之量定，俱屬法院得依職權裁量範疇。原判決說明第一審判決以林偉翔之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並合併定應執行有期徒刑3 年2 月，既未逾越法定刑範圍，亦無明顯失出失入之情形，均屬裁量職權之行使，尚難指為違法，而予維持。

經核並無不合。

又個案情節不同，不得比附援引。

林偉翔上訴意旨以其他個案裁判，指摘原判決量刑或定刑不當，非適法之上訴第三審理由。

五、從形式上觀察，原判決關於林偉翔部分，並無違背法令之處。

上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審量刑及定應執行刑之裁量職權行使，指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日