最高法院刑事-TPSM,110,台上,392,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第392號
上 訴 人 方志航



上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月23日第二審判決（109 年度選上訴字第1205號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度選偵字第26號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。

本件原審審理結果，認定上訴人方志航有其事實欄所載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實事項罪刑，駁回其在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)原判決附表（下稱附表）一編號1 部分，我國司法早已將老鼠會投資運作的模式列為違法詐欺的行為事實，媒體也大肆報導「臺灣人在廣西省南寧市詐騙臺灣人」。

本件告訴人林士元確實有帶人到大陸地區廣西省南寧市進行純資本運作，即屬老鼠會的詐欺行為。

原判決悖離經驗法則，以「告訴人邀請他人至大陸地區投資一節是否涉及刑事犯罪，尚非無疑」及「告訴人詐欺為真實」等理由，作出「證人潘宗成之證詞至多僅能證明告訴人曾邀請他人至大陸地區投資，無從證明附表一編號1 內容中提及告訴人配偶被關及告訴人詐欺為真實」之事實認定，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。

況依證人潘宗成於第一審之證言及該次審判筆錄之記載，由受命法官訊問證人潘宗成之問題「就此事你們這些人有無去提告，老鼠會是個詐欺行為？」可知受命法官的自然反應（即經驗法則），認定告訴人帶人到大陸地區廣西省南寧市投資之行為，屬於「老鼠會」之「詐欺行為」。

惟原判決理由卻又以「告訴人邀請人至大陸地區投資一節是否涉及刑事犯罪，尚非無疑」，而為相反之認定，其認定與上開審判筆錄之記載不一，有理由矛盾之違法。

(二)潘宗成對告訴人在廣西省南寧市之詐欺行為，無法在我國司法機關提起告訴，此乃一般人民對法律的基本常識和認知。

原判決理由載敘：「衡諸常情，若告訴人找潘宗成及其父親加入之投資有虧損，且涉及詐欺情事，為何潘宗成及其父親或其他因告訴人邀請而加入該投資之人均未向告訴人提出刑事告訴或要求民事賠償，是告訴人邀請他人至大陸地區投資一節是否涉及刑事犯罪，尚非無疑」，顯與我國刑法第3條「本法於中華民國領域內犯罪者，適用之。」

之規定不符。

有判決違背經驗法則及適用法則不當之違誤。

(三)附表一編號1 所載內容，為上訴人參選里長的文宣，並非黑函。

且告訴人自承確有招攬里民潘宗成等人去大陸地區廣西南寧投資之事實，則此部分內容載稱：「做里長，可以欺騙里民去大陸廣西南寧投資嗎？」即非全然虛構，應屬合理範圍。

且此部分內容中「是不是」及2 個「？」含有「仍未確證」、「有待查證」及「被指述之人應主動出面說明」之旨。

上訴人係對於可受公評之事表達個人意見，並未逾越「合理評論原則」，應屬受憲法保障言論自由之範圍。

又原判決未經辯論程序，竟於理由欄貳、一、㈡、1.⑴內將附表一編號1所載內容，片面變更為「附表一編號1內容提及告訴人及其配偶曾邀請永隆里里民至大陸地區廣西省南寧市投資，告訴人配偶因而入監服刑，告訴人被判有罪而上訴中等節…」等語，置其上「是不是」、「？」、「是不是里長本人仍在上訴中？」等文字不顧。

有證據上理由矛盾之違法。

(四)上訴人已就資料來源有所查證，並非全然虛構，且上訴人並非握有調查權之執法人員，對於告訴人或其配偶在中國大陸地區涉及廣西省南寧市之投資詐欺行為，上訴人係在選舉文宣中採用「質疑式、待證式」的用詞提出質疑，依司法院釋字第509 號解釋意旨，應推定上訴人係以善意為之。

原判決採證認事違反上開解釋意旨，有適用法則不當之違誤。

(五)原審依憑告訴人之證詞及其提出之中華民國臺中市警察局警察刑事紀錄證明（下稱刑事紀錄證明）認定告訴人在臺灣地區及大陸地區均無任何遭受通緝及刑事犯罪紀錄，對照偵查卷附告訴人之全國刑案資料查註表，記載告訴人前曾因背信案件經判處有期徒刑4月、緩刑3年確定，已有採證認事與卷內證據資料不符之瑕疵。

又關於告訴人之配偶有無在大陸地區被通緝一節，證人潘宗成於第一審證稱：「聽說好像有被通緝」、「聽說被通緝」、「她有被通緝」、「知道有被通緝這件事」等語，原審對其證詞何以不採納，並未說明理由，亦有不備理由之違法。

三、惟查，證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

又按公職人員選舉罷免法第104條之罪，所謂足以生損害於公眾或他人者，自不以實際上已發生損害為必要，凡其傳播謠言或散播不實之事，有發生損害於公眾或他人之虞即為已足。

本罪與刑法第310條之一般誹謗罪，均某程度地合理限制憲法所保障之人民言論自由基本權，並不違憲，二者具有法規競合關係，於選舉案件，應逕以前罪論擬；

遭涵攝之後罪，則經司法院釋字第509 號解釋，釋明行為人若能舉出相當證據資料，足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，即有「實質惡意法則」之適用，可認為出於「非惡意」之作為，阻卻犯罪故意，無以誹謗罪責相繩餘地。

然依其反面，倘行為人對於資訊之不實，已有所知悉或可得而知，竟仍執意傳播、散布不實之言論；

或縱有合理之可疑，卻故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。

再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；

反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。

因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，甚至藉端利用部分跡象或不盡完整、確實之傳聞，刻意添油加醋、渲染影射，於選情拉鋸或臨屆投票日不久，突然出招，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，猝令對手無足夠澄清之資料或機會者，依一般社會生活經驗觀之，即應認為其有惡意。

(一)原判決認定上訴人有如其事實欄所記載之犯罪事實，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即告訴人於原審之證詞、證人即臺中市大里區永隆國民小學（下稱永隆國小）學務主任吳學昆之第一審證詞、證人即永隆國小之志工隊隊長張佳樺之第一審證詞、證人即永隆國小輔導主任陳慧筠之第一審證詞、刑事紀錄證明、證人潘宗成、林東柱、陶淑貞第一審證詞、臺中市選舉委員會民國108年6月21日函暨所附之臺中市第3 屆大里區永隆里里長候選人登記冊、系爭傳單等證據資料。

並已於理由載敘：⑴上訴人自承：告訴人配偶坐牢、告訴人有上訴等情是經由陶淑貞轉述，我無法查證，是後來潘宗成告訴我，他們有被騙去投資、告訴人有上訴等語。

⑵告訴人及其配偶在我國並未有因詐欺案件而受到起訴、審判之犯罪紀錄等情，業經告訴人林士元於原審具結證述，並有告訴人及其配偶之刑事紀錄證明可參，顯見告訴人及其配偶並無受到詐欺起訴判刑或入監服刑之情形。

⑶告訴人確有帶同潘宗成及其他友人前往廣西南寧投資，且其配偶蔡芳瑩亦有在廣西南寧擔任投資事業講師等情，然邀人投資與詐欺分屬二事，且投資本有風險，斷無僅因告訴人邀人投資而事後有虧損，即認告訴人有詐欺犯行；

況衡諸常情，若告訴人找潘宗成及其父親加入之投資有虧損，且涉及詐欺情事，為何潘宗成及其父親或其他因告訴人邀請而加入該投資之人均未向告訴人提出刑事告訴或要求民事賠償，是告訴人邀請他人至大陸地區投資一節是否涉及刑事犯罪，尚非無疑。

至證人潘宗成之證言，至多僅能證明告訴人曾邀請他人至大陸地區投資，無從證明附表一編號1內容中提及告訴人配偶被關及告訴人詐欺為真實。

⑷依證人陶淑貞之第一審證詞，其既無法確認在公園傳述「里長配偶因跟廣西省南寧市投資案件有牽扯，所以被抓」等語之人，是否為永隆里里民，亦無從確認該等民眾講述之內容是否屬實，而係單憑個人臆測而認定他人聊天內容為真實，則其陳述與道聽塗說並無二致，並非可靠之消息來源。

佐以證人陶淑貞證稱：我有跟上訴人說在公園有聽到不認識的人在說這些事情，所以上訴人知道我祇是單純在公園聽到一些不認識的人講這些事等語，足見上訴人明知陶淑貞僅係轉述其在公園聽聞之事，其僅憑陶淑貞之轉述，遂傳播如附表一編號1 所載內容，未進一步查證該等內容之真實性，難認就此部分已盡查證義務。

且就上訴人否認犯行之辯解如何不足採信，亦已於理由內詳為論述、逐一指駁，就關於附表一編號2至4部分，並載敘：①有關附表一編號2 部分，證人吳學昆、張佳樺、陳慧筠均證述上訴人並無遭人施壓不得從事學校愛心志工之事，且縱證人張佳樺曾詢問上訴人在競選期間是否有需要休假一事，亦僅係出於好意，並非就此脅迫上訴人不得從事愛心志工，且上訴人競選永隆里里長與其是否為愛心志工乙節並無關連；

②關於附表一編號3 部分，系爭傳單上雖未表明所指為告訴人，但內容均係針對告訴人，上訴人為永隆里里民，居住於該處多年，復稱甚為注意該里之公共事務，卻刻意指控告訴人未將募款明細公布等情，顯係故意傳播不實事項；

③附表一編號4 所載內容，上訴人具體指出告訴人利用電腦合成不實資料，大量印製後派人放入永隆里里民的信箱等情，上訴人在未經查證情形下仍傳播該內容，顯係故意傳播不實事項等旨（見原判決第6 頁至第17頁），並非單憑告訴人之證詞為唯一證據。

所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。

凡此概屬事實審法院踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既與司法院釋字第509 號解釋意旨無悖，復無違反經驗法則或論理法則之可言，自不能任意指為違法。

上訴意旨（一）至（四），或棄置原判決此部分明白論述不顧，仍執陳詞重為爭辯或持不同之評價，而為指摘，或係就國人在大陸地區詐欺其他國人得否提起刑事告訴，任憑己見而為法律上之見解，均非適法之第三審上訴理由。

(二)原判決所引據之非供述證據即書證、物證部分，該等物證之型態並未改變。

上訴人於第一審自承附表一編號1 之選舉競選文宣，係其製作；

於第一審準備程序期日亦不爭執有於選舉期間發放系爭傳單（見第一審卷第81頁），原審復已於審判期日提示並告以要旨而為調查（見原審卷第175頁至第176頁）。

至於原判決理由欄貳、一、㈡、1.⑴載敘：「附表一編號1 內容提及告訴人及其配偶曾邀請永隆里里民至大陸地區廣西省南寧市投資，告訴人配偶因而入監服刑，告訴人被判有罪而上訴中等節…」等語（見原判決第7 頁），乃原審依憑卷內訴訟資料而為證據取捨評價之結果。

上訴意旨（三）就此爭執原審改變附表一編號1 之內容云云，亦無足取。

又附表一編號1 所載內容，雖係質問語句，然標題已載明「這樣的里長！這樣的惡事！」等肯定句（見偵查卷第35頁），且其內容既指摘時任里長之告訴人仍在上訴中等語，自隱含告訴人當時因詐欺案件遭法院判處罪刑，惟不服上訴中之旨。

亦難認係以疑問句之方式訴諸選民公評。

況卷查臺中市第3屆大里區永隆里里長候選人僅有2人，即告訴人暨上訴人，彼此為競爭之對手。

上訴人於偵查中供稱：「（問：林士元的太太有無坐牢？）不知道」（見偵查卷第103 頁），且於第一審自承：告訴人配偶坐牢、告訴人有上訴等情是經由陶淑貞轉述，我無法查證，是後來潘宗成告訴我，他們有被騙去投資、被告有上訴等語（見第一審卷第397 頁），足證上訴人於製作系爭傳單作為競選文宣時，並未查證內容是否屬實，其於競選期間之案發時，猶刻意印製並以發送方式傳述或指摘，衡情難謂無真正惡意。

原判決綜合全部卷證資料，據此認定上訴人並非出於善意而發表言論，並無不合。

上訴意旨（四）空言其係善意為之，顯未依憑卷內訴訟資料具體指摘，或就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。

(三)按「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」

刑法第76條本文定有明文。

卷附告訴人之全國刑案資料查註表，其上固載告訴人前因背信案件，經臺灣臺南地方法院於86年2月26日以86年度易字第254號判決判處有期徒刑4月、緩刑3年，於86年3月31日確定 （見偵查卷第57頁）。

惟依該查註表，該緩刑宣告並無撤銷之記載，則該背信罪刑之宣告既因緩刑宣告未經撤銷而失其效力，即等同於自始未受刑之宣告。

況稽之該查註表內容，關於告訴人經判刑確定者係背信罪，與證人潘宗成、陶淑貞證稱及上訴人所指之大陸地區廣西省南寧市投資等情，時間不同、罪名有別，顯屬二事。

原判決依憑告訴人之證言及刑事紀錄證明，認定告訴人並未受到詐欺起訴判刑或有入監服刑之情形。

經核其採證認事與卷內證據資料並無不合。

上訴意旨（五）指摘原判決之採證認事與卷內證據資料不符云云，並未依憑卷內訴訟資料具體指摘，難認是合法之第三審上訴理由。

(四)原判決理由欄貳、一、㈡、1.⑶既說明：「證人潘宗成亦證稱：不知道告訴人配偶有坐牢，僅聽聞告訴人配偶有遭通緝及告訴人遭人提出告訴等語，是證人潘宗成之證詞至多僅能證明告訴人曾邀請他人至大陸地區投資，無從證明附表一編號1 內容中提及告訴人配偶被關及告訴人詐欺為真實」等語（見原判決第9 頁），則原判決排除以潘宗成證言作為取捨證據之判斷基礎，毋寧為法院證據取捨評價之當然結果，其未於理由內敘明該部分證言如何不足採為有利上訴人之認定，並非理由不備，亦且難謂違反證據法則。

上訴意旨（五）所指難認是第三審上訴之合法理由。

四、以上及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使暨與判決結果無影響之枝節，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日