最高法院刑事-TPSM,110,台上,393,20210205,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第393號
上 訴 人 黃日原


白智豪


上列一人之
選任辯護人 歐陽仕鋐律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月14日第二審判決（108年度上訴字第 3264號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第6859、7361號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人黃日原（以下除分別載稱姓名者外，與上訴人白智豪合稱為「上訴人等」）上訴部分及白智豪就原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈤（即原判決附表【下稱附表】一編號 5）上訴部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於黃日原部分及白智豪之事實欄一之㈤部分之科刑判決，改判仍依上訴人等行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處黃日原單獨、共同販賣第二級毒品共4 罪刑、幫助販賣第二級毒品罪刑（即事實欄一之㈠至㈤【亦即附表一編號1至5】部分，均累犯，依序處有期徒刑4年6月、4年10 月、4年4月、5年6月、2年6月，並定其應執行有期徒刑9 年）；

白智豪販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑4年2月；

另與後述之事實欄一之㈣部分定其應執行有期徒刑6 年），並均為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等之上訴意旨略稱：黃日原部分：

㈠證人黃智輝（原名黃文堂）、潘瑞龍於第一審作證時，均稱並未跟黃日原購買毒品。

且黃日原對於白智豪與潘瑞龍外出購買毒品完全不知情，不應擔起責任。

㈡黃日原與趙柏凱並無買賣毒品，且黃日原因趙柏凱之故，另在原審法院被判處傷害罪刑，趙柏凱證述反覆不一，審判長亦問趙柏凱是否作偽證，均可認趙柏凱係挾怨報復等語。

白智豪部分：

㈠潘瑞龍於事實欄一之㈤中係購毒者，即所謂對向犯，其雖於警詢、偵查自白，然上訴人等均否認，上訴人等與潘瑞龍間並未因對向犯之自白而各自成立犯罪，亦不得以潘瑞龍、黃日原之指述相互補強作為論罪之依據，仍應調查其他必要證據。

原審雖另以潘瑞龍和黃日原之通訊監察譯文（附表二編號5 ）補強，然此譯文屬被告以外之人於審判外之陳述，縱與潘瑞龍、黃日原供述相符，仍不脫對向犯自白及共犯自白之本質，不足為犯罪事實之補強證據。

㈡通訊監察譯文記載黃日原稱：「歐，那個阿弟在啊」、潘瑞龍回答：「阿弟在喔？好，我叫他拿給我嗎？」，並非記載「白智豪在」或是「白白在」，依常人之經驗，綽號或暱稱阿弟之人多不勝數，何能以之證明係指白智豪? 可知原審係先採信潘瑞龍之說詞，方以通訊監察譯文代入，在無證據連接之情形，推測阿弟即白智豪，然豈非潘瑞龍、黃日原指證（任何人）皆可以此補強入罪? 顯見原判決有違刑事訴訟法第156條第2項規定及認定事實未憑證據、違背經驗法則。

㈢附表二編號5 之通訊監察譯文非白智豪與共犯之通聯，其證明力之最大射程僅能證明黃日原與潘瑞龍曾有該對話洽商，如何論及白智豪當日在場且以新臺幣（下同）1,000 元販賣1 公克第二級毒品甲基安非他命與潘瑞龍之犯罪事實? 又綜觀卷內除潘瑞龍、黃日原之說詞外，並無證據可認定通訊監察譯文所載之阿弟為白智豪，除潘瑞龍之說詞外，並無事證可以建構白智豪有此部分之犯罪事實，原判決以潘瑞龍於警詢、偵查時所為證述及附表二編號5 係其與黃日原間對話通訊監察譯文相互勾稽，資為認定白智豪有販賣毒品之事實之認定，有違證據法則等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；

證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠本件原判決：

⒈黃日原部分：原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定黃日原有事實欄一之㈠至㈣所載單獨或與白智豪共同基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 至 4所示時間、地點及方式，販賣甲基安非他命予趙柏凱、黃智輝、潘瑞龍；

以及有事實欄一之㈤所載幫助白智豪販賣甲基安非他命予潘瑞龍等犯行之得心證理由。

另對於①事實欄一之㈠、㈡部分：黃日原否認犯行，辯稱：伊與趙柏凱在電話中雖有談論趙柏凱要購買甲基安非他命，之後也有見面，但因為伊兒子在勒戒，所以最後趙柏凱沒有買成，也沒有給伊任何金錢，伊也沒有交付任何毒品等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：民國105 年12月31日通訊監察譯文內容，僅有黃日原與趙柏凱相約見面之內容，並無任何與交易毒品有關訊息，不能作為黃日原販賣毒品之補強證據。

趙柏凱於警詢所述之毒品交易時間、重量、金額，均與通訊監察譯文所載不符，且趙柏凱與黃日原間曾有糾紛夙怨，尚難排除其藉機誣指黃日原之可能性，故其證詞憑信性不足，委無可採等語。

②事實欄一之㈢部分：黃日原否認犯行，辯稱：伊是做油漆的，黃智輝會拿一些木作的東西請伊上漆，當日並無毒品、金錢之交付等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：黃智輝先稱他的毒品來源是小黑，經警提示通訊監察譯文，才改稱是黃日原，但購毒時間又稱是105 年年底而非106年2月1日，且黃智輝（原判決第25頁第13 列誤為「黃瑞堂」）於第一審審理中甘冒偽證風險，說明係因員警稱如不承認將送法辦，才於警詢及偵訊為不實陳述，可見其於第一審審理之陳述方為真實，且黃智輝為警查獲當日，於其住處搜獲甲基安非他命與吸食器，亦有為求減刑而對黃日原為不實指控之誘因等語；

③事實欄一之㈣部分：黃日原否認犯行，辯稱：潘瑞龍打電話問伊有無毒品，但伊沒有毒品，之後潘瑞龍就跟白智豪出去，伊不知道他們做何事，白智豪回來也沒有說明，伊不知道他們有無交易毒品等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：潘瑞龍於第一審審理時已證稱沒有向黃日原購買毒品，且其為警查獲時承認有長期施用毒品之習慣，為圖減刑而誣指黃日原之可能等語；

④事實欄一之㈤部分：黃日原否認犯行，辯稱：這天潘瑞龍要跟伊拿毒品，但伊沒有，因為伊當時不在家，沒有叫他去找白智豪或其他人買毒品等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：潘瑞龍於原審審理時已證稱沒有向黃日原購買毒品，且其為警查獲時承認有長期施用毒品之習慣，為圖減刑而誣指黃日原之可能等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第16至44頁）。

並就①事實欄一之㈠部分，趙柏凱於第一審時就此次購買甲基安非他命之價金，固曾改證稱係1,000元至2,000元云云，說明如何仍以其在警詢及偵查中之證述內容為可採等旨（見原判決第19 至20、21至22 頁）；

②事實欄一之㈡部分，趙柏凱於警詢及偵查時就此次購買甲基安非他命之價金，固曾證稱係4,000 元云云，說明如何仍以其第一審之證述內容為可採等旨（見原判決第20至22頁）；

③事實欄一之㈢部分，黃智輝於第一審時固曾改稱通訊監察譯文所述是因黃日原跟伊要工本費、油漆錢，伊告知黃日原將客戶桌面木紋皮染色錯誤，警詢、偵查所述是因警方說伊不承認，就要將伊送法辦云云，說明如何仍以其在警詢及偵查中之證述內容為可採等旨（見原判決第27至29頁）；

④事實欄一之㈣部分，潘瑞龍於第一審時固曾改稱伊與白智豪雖是要去找人拿甲基安非他命，但沒有拿到，此次沒有交易，只是拿吃飯的錢給黃日原云云，說明如何仍以其在警詢及偵查中之證述內容為可採等旨（見原判決第34至36頁）；

⑤事實欄一之㈤部分，潘瑞龍於第一審時固曾改稱因黃日原向伊借錢，伊是要拿吃飯的錢給黃日原，沒有毒品交易云云，說明如何仍以其在警詢及偵查中之證述為可採等旨（見原判決第40至41頁）。

⒉白智豪部分：原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定白智豪有事實欄一之㈤所載，基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於附表一編號5 所示時間、地點及方式，透過黃日原介紹及居間聯絡，販賣甲基安非他命予潘瑞龍犯行之得心證理由。

另對於白智豪否認犯行，辯稱：事實欄一之㈤部分，潘瑞龍有跟伊聯絡要買毒品，因為他錢不夠所以沒有買成等語，或辯稱：106 年1 月13日潘瑞龍沒有找伊買毒品等語，以及其辯護人為其辯護稱：附表二編號5 所示通訊監察譯文是黃日原與潘瑞龍的對話，白智豪不在場，根本不知道上開對話內容真假，且黃日原供稱不知道後續結果，無法佐證白智豪有販賣甲基安非他命之犯行，潘瑞龍歷次陳述內容有明顯不同，不足採信等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第38至44頁）。

並就事實欄一之㈤部分，潘瑞龍於第一審時，固曾改證稱通訊監察譯文中之「阿弟」並非白智豪云云，說明如何仍以其在警詢及偵查中之證述內容為可採等旨（見原判決第40至41頁）。

㈡經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，且須以補強證據證明其確與事實相符。

此所謂「補強證據」，係指除被告之自白或證人之陳述外，其他足以印證被告自白或證人陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

該項補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以與被告之自白或證人之陳述相互利用，足以佐證其自白或陳述內容非屬虛構，而增益其憑信性者，即足當之。

原判決援引上訴人等之部分陳述、趙柏凱、黃智輝、潘瑞龍等證人之證詞，參諸附表二之通訊監察譯文等證據資料，相互勾稽，說明如何認定黃日原有事實欄一之㈠至㈤、白智豪有事實欄一之㈤犯行等旨，尚非僅憑上訴人等之部分供述或證人之證詞為唯一證據，亦非徒以通訊監察譯文為補強證據，要無上訴人等上訴意旨所指違反證據法則、經驗法則可言。

⒉被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文；

至「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第2項所明定。

本條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據。

原判決除就上訴人等及其等原審辯護人於原審爭執證據能力者為說明外，對於所引用其餘被告以外之人於審判外言詞或書面陳述（包括附表二編號5 所示通訊監察譯文），併敘明如何因檢察官、上訴人等及其等原審辯護人於原審均同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，認為適當，而有證據能力等旨（見原判決第15至16頁）；

核與卷內資料相符（見原審卷第174 至178 頁）。

該通訊監察譯文並無不能為補強證據情事。

㈣上訴人等上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決關於黃日原部分及白智豪事實欄一之㈤部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於黃日原部分及白智豪就事實欄一之㈤部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認黃日原就其部分及白智豪就事實欄一㈤部分之上訴為違背法律上之程式，俱予以駁回。

貳、白智豪對事實欄一之㈣（即附表一編號4）上訴部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

白智豪不服原判決關於其部分，提起第三審上訴，並未聲明僅對事實欄一之㈤部分上訴，應視為對事實欄一之㈣部分亦提起上訴。

次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。

查：白智豪不服原判決撤銷第一審關於事實欄一之㈣部分之科刑判決，改判仍論處白智豪共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑2 年10月），於109 年2 月23日提起第三審上訴，並未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期已久；

乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。

綜上，應認白智豪對事實欄一之㈣部分之上訴不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日