最高法院刑事-TPSM,110,台上,396,20210219,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第396號
上 訴 人 程進源


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2月20日第二審判決（108 年度上訴字第1480號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第2424、5673號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人程進源有其事實欄即其附表一所載販賣第一級毒品海洛因予王上盈共5 次之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品各罪刑（共5 罪，皆處有期徒刑），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人於警詢、偵查中及第一、二審審理時之自白，及證人王上盈不利於上訴人之指證，並佐以上訴人與王上盈間以行動電話聯繫之通訊監察譯文內容，暨扣案如原判決附表二編號4 所示手機等證據資料，認上訴人之自白與事實相符，而據以認定上訴人有本件販賣海洛因等犯行，已詳敘其採證認事之理由，核其論斷與證據法則無違。

而原判決就上訴人本件販賣犯行，係以王上盈之證詞及通訊監察譯文等證據資料，作為上訴人上揭自白之補強證據，並以該補強證據與上訴人之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑扣案之物，即為上訴人不利認定，亦非專以扣案之物為主要證據，是縱其所引用扣案之物並無證據能力，然除去該部分之證據，綜合案內王上盈之證述、前開通訊監察譯文等證據，仍應為同一事實之認定，尚不影響本案判決之結果。

上訴意旨謂本件警方所持搜索票關於應扣押之物之記載，違反概括搜索票禁止原則，所取得之扣案物不能遽採為論罪之依據云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、按有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第2項定有明文。

又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，同法第66條亦有明文。

而刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有其他法定減輕之事由者，依同法第60條之規定，自係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

本件原判決說明上訴人所犯如其附表一所示販賣海洛因各犯行，分別符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕其刑事由，各依該等規定減輕其刑，雖未特別詳論應依刑法第71條第2項規定先依較少之數減輕之，有欠周延。

然上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其法定最輕本刑至多可減為15年以上有期徒刑，再依同條例第17條第1項同時有免除其刑之規定遞減其刑，依法至多得遞減至三分之二，其最輕本刑應可遞減至5 年以上有期徒刑。

原判決復認上訴人前開犯行均有刑法第59條減輕其刑規定之適用，因而維持第一審就上訴人所犯其附表一所示販賣第一級毒品5 罪，所量處有期徒刑4年10月、4年6月、4年10月、4年6月、4年6月，俱未逾越法定刑度，自無違反刑法第71條第2項規定可言。

則原判決此部分瑕疵，顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第380條規定，自不得資為第三審上訴之合法理由。

五、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件第一審判決量刑部分，已審酌上訴人坦認本件犯罪，並積極配合檢警追查毒品來源等犯後態度，以及其販賣毒品之次數、對象、數量、金額等重要情狀，而原判決已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，已依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，尚難遽指為違法。

上訴意旨徒憑己見，猶以原判決未審酌上訴人犯後態度，及其係基於王上盈請託始交付海洛因之枝微犯罪情節，任意指摘原判決量刑不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 22 日