最高法院刑事-TPSM,110,台上,3988,20211117,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3988號
上 訴 人 李美恩


選任辯護人 黃鈺媖律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 110年3月31日第二審判決（109年度金上重訴字第20號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第1248號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告未扣案犯罪所得逾新臺幣貳仟陸佰玖拾萬柒仟柒佰捌拾伍元之沒收、追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。

為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。

又基於沒收具獨立性，法律規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1 、第455條之34至37參照）；

在訴訟程序上，沒收雖以違法或犯罪行為之存在為前提，但二者非不可分離審查，而得與罪刑區分。

對原判決之全部上訴時，如就沒收及罪刑部分，分別審查結果不發生裁判歧異之情形時，即無上訴不可分之關係；

於罪刑部分之上訴，係屬違背法律上之程式，而予駁回時，本院自得僅單獨撤銷沒收部分，改判或發回原審法院，合先敘明。

二、本件原判決認定上訴人李美恩犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，屬於上訴人之犯罪所得達新臺幣（下同）32,907,785元，因而依銀行法第136條之1 及刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

固非無見。

三、惟查：㈠原判決附表（下稱附表）一編號160 、162 、163 所示之曲德明投資，即第一審判決附表一編號161 、163 、164 之曲德明投資，依第一審判決各該編號「證據出處」欄顯示，第一審係依卷附併辦3-6 卷第159 、163 、165 頁所示之曲德明「每月下單資料」（即原審卷三第43、49、53頁所示資料）之記載，認定各該筆投資金額各為200 萬元。

然原判決已說明上開併辦3-6 卷第159 至245 頁所示曲德明「每月下單資料」無證據能力（見原判決第3 、4 頁），即不能再依無證據能力之卷附併辦3-6 卷第159 、163 、165 頁所示資料，認定附表一編號160、162、163之各筆投資金額為200萬元。

㈡依附表一上開編號「證據出處」欄所示證據中，與投資金額認定相關之卷附李美恩電腦列印資料、曲德明說明之資料、曲德明「每月下單資料」等顯示，各該次之投資金額均係100 萬元（見1248號偵查卷第208 頁、第一審卷一第199 頁、原審卷三第41、47、51頁）。

原判決認定此3 筆投資金額各為200 萬元（見原判決第62、63頁），與該卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

上開3 筆投資金額究係各為200 萬元或100萬元，尚欠明瞭。

原判決此部分遽以各200萬元計算諭知沒收、追徵之數額，自有未合。

㈢附表一編號160 、162 、163 之曲德明投資金額，究竟各係200 萬元或上訴人主張之100 萬元，自應詳予調查、釐清，並予曲德明到庭陳述意見之機會。

四、上訴人指摘原判決關於宣告未扣案犯罪所得逾26,907,785元（除應發還被害人或得請求損害賠償之人外）之沒收、追徵部分不當，為有理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠於民國103 年間，參與投資之人均為上訴人熟識之友人或同事5 人，非漫無限制之不特定人，且其於103 年8 月間與許瑞君換匯初始，曾多次叮嚀不得告知他人買賣外幣之事，且不知許瑞君有向他人取得資金；

於此期間，其是否已有非法經營銀行業務之犯意與犯行，或僅係對特定人詐欺取財即值詳究，原判決未予勾稽釐清，遽認其於103 年4 月間起已有違反銀行法之犯行，顯有理由不備之違法。

㈡其無以「返還本金或給付相當或高於本金」報酬之主觀意思，縱有給付利息之約定，僅為詐欺取財之方法，非必然成立銀行法第125條第1項之罪。

㈢許瑞君投資如附表一編號2 至4 、8 、10、11、14至16、23、24、29、30所示部分，因期間均短於2 月，原判決依其與許瑞君於104 年3 月13日之對話紀錄，認定屬「遠期換匯」投資方案，計入吸金範圍，有理由不備之違法。

㈣依其於原審之對帳資料可知，其係收到廖盈智如附表一編號67至75所示投資款後3 天內，即匯款給正泰旅行社有限公司（下稱正泰旅行社）換匯，姬紅英亦證稱收到上訴人款項後當天即去換外幣給上訴人，由上訴人轉給廖盈智，此部分投資雖無到期日之資料，但顯非遠期換匯投資方案，原判決捨此不論，認係遠期換匯投資，計入吸金所得範圍，有判決理由不備之違誤。

㈤原審忽視其無相關銀行往來之紀錄，遽認正泰旅行社遭查獲涉嫌地下匯兌一節，與其取得支付投資人之外幣無關；

然法院依職權向金融機構函詢其兌換外幣之紀錄，並非難事；

原審捨此不為，且拒絕調查正泰旅行社是否為其換匯之管道，及姬紅英買匯之水單紀錄，率認其係以不詳方式取得外幣，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈥原判決未考量其無前科，本次係初犯，所收大部分資金有換匯予投資人，實收金額不大等犯罪情狀及犯後態度，量處 7年2月有期徒刑，顯屬過重。

㈦原判決誤將無實際收受款項之「轉單」投資部分，將該部分金額併計入其應沒收之犯罪所得，係以銀行法第125條計算吸金規模之規定，混淆同法第136條之1計算應沒收不法利得之規定，而有違法。

三、惟查：原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務（尚犯刑法第339條第1項詐欺取財）罪刑。

就非法經營銀行業務部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對如何認定下列事項，依據卷內資料予以指駁及說明：㈠上訴人自白有以不實之「遠期換匯」投資方案，招攬如附表一所示許瑞君等投資人參加，有證人許瑞君等人之證言及如附表一「證據出處」欄所示之通訊軟體對話紀錄等證據可佐，上訴人之自白與事實相符，堪以採信。

㈡上訴人於偵查中自承在103 年間，開始向不特定人招攬本件「遠期換匯」投資方案（見原判決第14頁），所辯迄104 年2 月份以後，始擴大規模向不特定人吸收資金之辯詞，並不可採。

本件「遠期換匯」投資方案之內容，係約定給付與本金顯不相當之報酬，而向不特定人吸收資金；

其有銀行法第29條之1 所定，向多數人或不特定人吸收資金之視為收受存款之行為，甚為明確。

㈢上訴意旨㈢所示之投資，係以許瑞君於各該次投資時及 104年3 月13日與上訴人之SKYPE 對話內容，論斷各該次投資期間雖短於2 月，但非屬「即期換匯」，仍應計入上訴人之吸金範圍。

㈣附表一編號67至75部分之投資，因約定之匯率與時間相近之他筆投資匯率並無不同，參以廖盈智偵查中之證言，及上訴人與廖盈智之LINE對話紀錄等證據資料，足認上開投資屬「遠期換匯」投資。

上訴人否認係「遠期換匯」投資之辯詞，並不足採。

㈤依上訴人之自白及姬紅英之證言，足認上訴人所稱「遠期換匯」投資方案之低價換匯，係屬虛構，目的在吸金後自行投資股票等；

其外幣來源如何，與認定上訴人有本件非法吸金之行為無涉；

至外幣來源是否為正泰旅行社或姬紅英，於犯罪事實之認定無關，自無調查必要。

㈥銀行法第125條第1項之罪與詐欺取財罪之間，並無互斥不能併存之關係。

四、所謂「轉單」係指前一筆投資到期，形式上已領回，實際上未領回，轉為新一期投資之資金，而以「轉單」之形式呈現者。

「轉單」之投資，雖未實際交付投資之金額，然就前一筆投資到期實際上未領回之資金而言，因「轉單」再投資之結果，上訴人得重新持用該投資金額，自應計入投資總額，僅於計算犯罪所得金額時，應扣除到期且形式上有領回之金額。

依附表二所載，諭知沒收之金額，已扣除投資人領回之款項及案發後返還投資人之款項（見原判決第71、72頁），尚無上訴意旨㈦所稱之混淆問題。

五、原判決係認上訴人非法經營銀行業務收受存款，金額達122,921,250元（見原判決第2頁），而依銀行法第125條第1項後段規定論處上訴人之罪刑。

經扣除上開撤銷發回部分有疑義之300萬元後，其吸金規模尚有119,921,250元，仍適用相同之罪名。

而上開罪名之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金。

原判決量處上訴人有期徒刑7年2月，已與法定最低度刑相近，且上開發回有疑義部分之300 萬元吸金數額，僅占全部吸金總額之2%餘，於刑之量定上，實不生影響。

從而原判決就吸金總額之認定，縱加計認定有疑義之300 萬元，然於判決結果無影響，就罪刑部分及未逾26,907,785元犯罪所得之沒收、追徵部分而言，均非適法上訴第三審之理由。

六、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。

既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義或濫用裁量，自屬裁量權之適法行使，尚難指為違法。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑之職權行使及對於除上開撤銷發回部分外之其餘部分，以自己之說詞，指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。

其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

八、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件上開非法經營銀行業務罪部分，其上訴不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪，上訴人想像競合所犯之刑法第339條第1項之詐欺罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第4款案件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，亦不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日