最高法院刑事-TPSM,110,台上,401,20210226,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第401號
上 訴 人 劉聰壽


原審辯護人 林詠御律師
上 訴 人 林家興



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月10日第二審判決（108年度上訴字第422號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第7460、7565、7715 號），提起上訴（劉聰壽部分係由原審辯護人林詠御律師代為上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定⑴上訴人林家興有如其事實欄二即其附表（下稱附表）二各編號所示之販賣第一級毒品海洛因給陳嘉彬3 次（2次既遂、1次未遂）及販賣第二級毒品甲基安非他命給鄭瑞豪、黃信富各1 次等犯行，因而撤銷第一審關於附表二編號1、4、5 所載販賣第一級毒品及第二級毒品部分之科刑（含沒收〈銷燬〉及追徵）判決，改判仍論林家興以民國 109年1月15日修正公布、7月15日生效施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級及第二級毒品罪，並皆依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），再均適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並針對附表二編號1所載販賣第一級毒品之部分，復適用刑法第59條之規定酌減其刑後，就附表二編號1所載販賣第一級毒品部分處有期徒刑7年10月，附表二編號4、5所載販賣第二級毒品部分各處有期徒刑3年8月，並諭知相關之沒收（銷燬）及追徵；

另就第一審事實欄二即附表二編號2、3所載林家興販賣第一級毒品既遂及未遂之部分，維持第一審關於就此論處販賣第一級毒品既遂及未遂罪，均依上開累犯規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），附表二編號3 所載販賣海洛因未遂犯行，另依刑法第25條第2項規定減輕其刑，復皆適用刑法第59條規定酌量減輕其刑後，分別處有期徒刑15年4月及7年10月）部分之判決，駁回林家興此部分在第二審之上訴，並就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑16年。

⑵上訴人劉聰壽有如其事實欄一即附表一各編號所示之販賣海洛因給柳智偉等人8 次，以及販賣甲基安非他命給林家興等人8 次等犯行，因而維持第一審關於就此論處販賣第一級、第二級毒品罪，均依上開累犯規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），如附表一編號8 至16所示販賣第一、二級毒品等罪，均適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並針對附表一編號1至8所載販賣第一級毒品之部分，復適用刑法第59條之規定酌減其刑後，分別處如附表一＜原判決之罪名及宣告刑＞欄所示之有期徒刑，既定應執行有期徒刑21年部分之判決（含相關之沒收〈銷燬〉及追徵），駁回劉聰壽此部分在第二審之上訴。

原判決就採證、認事、量刑及沒收，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、林家興上訴意旨略以：⑴林家興於原審即已抗辯證人陳嘉彬於警詢及檢察官訊問時所為證述之證據能力，乃原判決竟載敘：林家興及其辯護人於言詞辯論終結前，並未爭執陳嘉彬此部分證述之證據能力等語，與卷證資料不符，有理由矛盾之違法。

⑵附表二編號2、3所載林家興販賣海洛因部分，林家興於檢察官訊問時已自白其此部分犯罪事實，其於原審審理時亦坦承犯行，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定之適用。

乃原判決竟認林家興就此部分於偵查中否認犯行，而未適用上開規定減輕其刑，有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。

⑶附表二編號4、5所載林家興販賣甲基安非他命部分，販賣數量均僅0.2 公克，販賣對象亦均係有毒癮之人，是其販賣毒品行為與一般大盤毒梟不同，可見其犯罪情節輕微，惟倘科以經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低度刑，仍嫌過重，應有再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要。

乃原判決漏未就上述情狀加以審酌，而未依該規定酌減其刑，有理由欠備及適用法則不當之違法。

四、劉聰壽上訴意旨略以：原判決認事用法及量刑違背經驗及論理法則，且有判決理由欠備之違法。

五、惟查：

(一)稽之卷內資料，林家興及其辯護人雖於108年3月19日原審行準備程序時曾抗辯陳嘉彬於檢察官訊問時證述之證據能力，惟原審於109年2月18日行審判程序時，林家興已就附表二編號1至3所載林家興販賣海洛因給陳嘉彬之犯行認罪（見原審卷二第227、241頁），其於審判長提示陳嘉彬於檢察官訊問時之證述，而詢以有無意見時，其表示「請辯護人代我回答」等語，辯護人乃陳稱：「沒有意見」等語（見原審卷二第228 頁）。

原判決因認林家興及其辯護人於言詞辯論終結前未爭執陳嘉彬於檢察官訊問時供述之證據能力，尚屬有據。

至於原判決並未特別針對陳嘉彬於檢察官訊問時證述之證據能力加以敘明，過於簡略，雖不無微疵，惟尚與判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。

又原判決引用林家興爭執證據能力之陳嘉彬於警詢之證述，作為認定林家興上開販賣海洛因給陳嘉彬之依據，惟未說明林家興爭執此部分證據能力何以不可採及認定有證據能力之理由，雖未盡周妥，惟本件原判決綜合林家興於原審審理時之自白、陳嘉彬於檢察官訊問時之證述、卷附通訊監察錄音譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、宜蘭縣政府警察局礁溪分局毒品初步鑑驗報告單，以及扣案海洛因等各項證據資料，已足認定林家興此部分之犯行，即使不採取陳嘉彬之警詢證述為認定上開事實之依據，仍不影響於判決結果，亦難執為上訴第三審之理由。

上訴意旨⑴執以指摘原判決此部分有理由矛盾之違法云云，容屬誤會，難認係上訴第三審之合法理由。

(二)林家興行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用。

原判決已載敘：林家興就如附表二編號2、3所示部分，於偵查中始終否認犯行，並未自白有販賣海洛因與陳嘉彬等語（見106年度偵字第7460卷第114頁反面），縱其嗣於審理時坦承此部分犯行，亦難謂合於前揭自白減輕其刑規定等旨（見原判決第21至22頁）。

又稽之卷內資料，林家興於檢察官訊問時，就被訴附表二編號2 所載犯行係供稱：其當時雖有駕駛自用小客車至宜蘭縣羅東火車站與陳嘉彬碰面，但僅搖下車窗與陳嘉彬聊天，並對陳嘉彬表示要先聯絡上游劉聰壽看看有沒有海洛因，但後來沒有聯絡上，所以這次並沒有交易毒品；

就被訴附表二編號3 所載之犯行則供稱：其當時雖亦有駕駛自用小客車到宜蘭縣羅東火車站搭載陳嘉彬，並於羅東火車站周圍繞行，但此次陳嘉彬並沒有交付其新臺幣3,000 元，其駕車繞一圈後即載陳嘉彬返回羅東火車站下車，其乃駕車離開各等語（見106年度偵字第7460號卷第114頁反面）。

可見林家興於偵查中就附表二編號2、3所載犯行，僅坦承與陳嘉彬見面之事實，難認其於檢察官訊問時已自白各該販賣海洛因既遂或未遂之全部或主要事實（例如有無買賣海洛因，及交易數量、金額等事實）。

是以，原判決認林家興雖於審判時自白，但因未於偵查中自白此部分犯行，而未就其附表二編號2、3所載犯行適用上開條例第17條第2項規定予以減輕其刑，並無不合。

上訴意旨⑵任憑己意，泛言指摘原判決有調查職責未盡及適用法則不當之違誤云云，顯非適法之第三審上訴理由。

(三)刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，縱未依上開規定酌減其刑，亦不能遽指為違法。

原判決認為林家興就如附表二編號4、5所載販賣第二級毒品罪，何以並不適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，已敘明：林家興此部分犯行，並無足堪憫恕之情形，且經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，均無科處減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重之情，是並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨（見原判決第23頁），已敘明其論斷之理由，於法尚無不合。

上訴意旨⑶任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑不當云云，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。

(四)劉聰壽上訴理由狀僅泛指原判決認事用法及量刑違背經驗及論理法則，且有判決理由欠備之違法云云，並未具體指摘原判決如何違背法令，依上開說明，難認係合法之第三審上訴理由。

六、綜上，上訴人等上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，或再為單純有無於偵查中自白部分販賣海洛因犯行事實之爭執，或對於事實審法院酌量減輕其刑之量刑職權行使，任憑己意，指摘為違法，或並未具體指摘原判決如何違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依照首揭說明，應認本件上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。

又上訴人等行為時修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定，經與修正後之規定相比較，修正後之規定（同條例第4條第1項規定提高罰金刑、第2項規定提高有期徒刑之最低本刑及罰金刑）並未較有利於上訴人等，仍應適用修正前之規定，原判決未及比較適用，於結果無影響，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 朱 瑞 娟
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日