最高法院刑事-TPSM,110,台上,4054,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4054號
上 訴 人 劉世緯



選任辯護人 蘇亦洵律師
上 訴 人 階孟妹




選任辯護人 許美麗律師
蕭仰歸律師
耿淑穎律師
上 訴 人 楊文君




上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月30日第二審判決（109年度上訴字第1333號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第8422 、8960號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人劉世緯、階孟妹部分：  按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

 本件劉世緯、階孟妹上訴意旨略以：㈠劉世緯部分：⒈其曾告知證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女（於民國108 年6月4日至同年月20日之期間，皆係未滿18歲之少年，姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女等人）工作內容均未涉及色情。

因其指示之服務報酬與色情無關，且Ａ女等人在工作地係由晶○○酒店員工指揮、監督，其對工作內容涉及色情並無合意，其無意圖營利媒介使少年為有對價猥褻行為之犯意與犯行。

⒉Ａ女等人證述工作時曾遇警方臨檢，但新竹市警察局第一分局竹市警一分偵字第1090013328號函（下稱新竹市第一分局函覆資料）載，該分局於108 年6月1日至20日之期間，並無前往晶○○酒店實施臨檢，足證Ａ女等人之證言與事實不符，不可採。

依扣案證物「小姐支借帳本」所載，Ａ女等人確與其有金錢糾紛，與其具對立關係，有可能因擔心被催討債務，致為不實證述。

原判決採用無佐證且與事實不符之Ａ女等人證言，為不利其之認定，判決違法。

⒊其於原審聲請傳喚證人王○琳，證明Ａ女等人係由楊文君帶至晶○○酒店由王○琳面試，並非其帶領給階孟妹面試，且無讓Ａ女等人與客人為有對價之猥褻行為。

原審認Ａ女等人之證述明確而無必要，有應調查之證據而未予調查之違背法令。

⒋共同被告楊文君於審判上之自白，關於不利其部分，有推諉卸責之虞，既未經具結作證，對其而言，應無證據能力，且無佐證，應非可採。

原判決引為其與楊文君有本件共同犯罪之證據，即有違法。

㈡階孟妹部分：⒈原判決未詳認所採書證中，何者屬有傳聞法則適用之書面供述，何者屬於物證，致無從審究原判決之證據法則適用是否正確。

另原判決就經當事人同意或視為同意之書面傳聞供述，如何具適當性而有證據能力之理由，有理由欠備及適用法則不當之違法。

又第一審審理時，審判長命其起立，供Ａ女辨認其是否為「香姐」，現場無其他女性供指認，係單一指認，指認程序違法。

⒉其自108 年6 月初始接手經營晶○○酒店，至案發時止僅10幾天，於此期間並未有警方臨檢，其對酒店內部動線不熟，Ａ女、Ｂ女所稱其曾於警方臨檢時指示逃跑路線，與事實不符，不足採信。

原審未向內政部警政署或新竹市警察局查明有無其他警局到晶○○酒店臨檢，遽認轄區內之新竹市警察局第一分局有利其之回覆函，不能憑為有利其之認定，有調查職責未盡之違法。

⒊Ａ女等人不利其之證述，前後矛盾，與事實不符，且違經驗法則，不足採信。

實情係Ａ女等人因遲遲無法提出身分證件供登記，致遭酒店拒絕彼等繼續來上班，彼等有可能因此挾怨故為不實之證言。

陪酒小姐係成人或少年，均不影響酒店收費，其無找少年至酒店工作之動機。

小姐及經紀公司有為賺錢而隱瞞小姐年齡之可能，而Ａ女等人既稱劉世緯、楊文君有提供不實身分資料、在職證明，要求彼等背誦，以欺瞞他人並應付臨檢，則酒店反而是被欺瞞之受害人，何需指導Ａ女等人逃避臨檢。

原判決以有瑕疵之Ａ女等人不利其證言，且無佐證，遽認其有本件犯意與犯行，違反證據法則。

⒋其於原審聲請傳喚證人林○柔、謝○妤、許○惠及王○琳、劉世緯，以證明Ａ女等人係由王○琳面試；

另請求調查晶○○酒店之商業登記，本已包括女侍陪伴，其無容留少年為猥褻行為以營利之意圖；

乃原審就此等有利其之證據，皆不予調查，或未說明不調查之理由，或所述理由違反論理法則，有調查職責未盡及理由不備之違法。

⒌其經營之酒店收取費用，並非以容許客人對小姐猥褻為對價，並不因客人有對小姐為猥褻行為而獲利，但不能排除小姐為取得小費而自願同意客人之猥褻行為。

其不知Ａ女等人為少年，亦無本件之「營利意圖」，原判決顯屬率斷。

⒍Ａ女等人有證述酒店並未要求彼等容任客人之猥褻行為，劉世緯與共同被告即帶檯經理林○宏（業據原審維持第一審之無罪判決確定）等員工，亦稱Ａ女等人非階孟妹面試，未要求Ａ女等人為不法行為，原判決不採上開有利其之證言，未說明不採之理由，有理由不備之違法。

⒎縱認其有容留Ａ女等人為猥褻行為以營利，因有可能係同一日於同一包廂內同時容留Ａ女等人，有裁判上一罪可能，應僅論以1罪，原審未詳加調查，遽認成立3罪，有調查職責未盡之違法。

⒏起訴事實所載之猥褻行為，包括撫摸下體之行為，原判決自行臆測此部分係出於「誤會」，而縮減起訴事實範圍，未就此部分裁判並諭知無罪，有已受請求事項未予裁判之違法。

⒐其家庭處境堪憐，平素熱心公益，原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，適用法則不當，量刑亦有過重。

⒑提出Ｂ女、Ｃ女私下陳述之錄音內容，證明非其面試Ａ女等人，其不知Ａ女等人未滿18歲。

 惟查原判決維持第一審分別依想像競合犯之規定，從一重論處劉世緯共同犯意圖營利而媒介使少年為有對價之猥褻行為（尚犯意圖營利媒介使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為）3 罪、階孟妹犯意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為（尚犯意圖營利容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為）3 罪各罪刑，併諭知沒收或沒收等之判決，駁回其等在第二審之上訴。

就意圖營利而媒介或容留使少年為有對價之猥褻行為部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對如何認定下列事項，依據卷內資料予以指駁及說明：㈠Ａ女等人於偵查及第一審中，關於其等之經紀人係劉世緯，劉世緯確知其等均未滿18歲，而提供已成年「梁○珊」等人之身分資料及在職證明書，供應付臨檢，並先帶其等至晶○○酒店與階孟妹面試，代領並發放其等於晶○○酒店之薪資；

階孟妹知悉其等未滿18歲，有叮嚀及帶領其等遇臨檢時躲避之路線，其等於酒店內之工作，包括接受男客對其等隔著衣服撫摸胸部等猥褻行為等構成要件事實之證述，互核一致，並無矛盾，且有與其等所述相符之證人林○宏、梁○珊等人之證述及楊文君於第一審之供述可佐，並有卷附薪資資料袋等證據資料可參；

劉世緯及階孟妹亦坦承於晶○○酒店開幕之日，劉世緯有帶Ａ女等人至酒店與階孟妹在包廂內見面；

Ａ女等人無設詞構陷之動機；

堪認Ａ女等人不利劉世緯、階孟妹之證言，與事實相符，足以採信。

Ａ女等人其餘枝節之證述，縱有不一，均無礙於Ａ女等人上開證述之憑信性。

㈡卷附新竹市第一分局函覆資料、劉世緯稱Ａ女等人非由甲○○面試之證言，均無從為有利劉世緯、階孟妹之認定。

㈢階孟妹聲請傳喚林○柔、謝○妤、許○惠、王○琳、劉世緯，以證明Ａ女等人係由王○琳面試，非由階孟妹面試等情，因待證事實已臻明瞭，無調查之必要。

㈣劉世緯、階孟妹否認犯罪之辯詞，皆不足採，其等分別有本件犯意與犯行；

其等所犯，均非屬集合犯之罪，其等意圖營利媒介或容留少年Ａ女等人，使為有對價之猥褻行為，應按被害少年之人數，分別論其等各犯3罪。

 原審審判長於審判期日踐行卷內各項書證之調查時，已逐項提示、朗讀並告以要旨，階孟妹及其辯護人劉世興、許美麗及任俞仲律師等，均表示同意各該書證之證據能力，有原審審判筆錄在卷可按（見原審卷第567至569頁）。

縱上開書證中，有屬於被告以外之人於審判外之書面陳述者，因原判決已依刑事訴訟法第159條之5規定，說明審酌各該傳聞證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，認有證據能力（見原判決第4、5頁）；

則原判決縱未逐項說明上開書證中，何者屬傳聞證據之書面陳述，何者屬物證，並予有引用，即無不合。

 楊文君於第一審自白有本件與劉世緯共同犯意圖營利而媒介使少年為有對價之猥褻行為，於為不利劉世緯部分之陳述時，劉世緯均同時在場，當場未表示異議，亦未聲請以楊文君為證人而為調查，僅於辯論時由辯護人表示Ａ女等人係楊文君想要自己帶的小姐，否認楊文君不利其之供述；

而原審審判長於審判期日提示其他被告所述並告以要旨，詢問被告等對其他被告所述，有何意見時，劉世緯及其辯護人均表示沒有意見，亦未聲請以楊文君為證人進行調查；

有各該筆錄在卷可按（見第一審卷二第152至163頁、原審卷第570至572頁）。

則楊文君於第一審不利劉世緯之供述，因非以證人身分為之，自無應具結而未具結之問題，原判決引為證據，於法無違。

 第一審法院審理時，審判長於訊問Ａ女後，固請階孟妹起立問Ａ女階孟妹是否為「香姐」，因此時階孟妹係經檢察官指為犯罪行為人並予起訴之被告，而非犯罪嫌疑人。

法院當庭命Ａ女確認在庭之階孟妹，是否為其所述之「香姐」，性質上與確定犯罪行為人為目的之犯罪嫌疑人指認有別，其程序亦無應依「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」所定，應安排6 人以上供指認規定之適用。

且Ａ女之當庭確認，甲○○得即時對質、辯明，行使防禦權，於其訴訟程序權益之保障無礙，難認第一審命Ａ女當庭確認之程序，有何違法。

 階孟妹負責經營之晶○○酒店，其商業登記是否包括有女陪侍之項目，與該酒店實際營運時是否容留少女為猥褻行為以營利，二者間因不具關聯性，依刑事訴訟法第163條之2第2項規定，無調查之必要性；

則原審未說明不調查之理由，尚無理由不備之違法。

 原判決已說明劉世緯及階孟妹均坦承於晶○○酒店開幕之日，劉世緯有帶Ａ女等人至酒店與階孟妹在包廂內見面，而Ａ女等人無設詞構陷之動機，所為係劉世緯帶彼等給階孟妹面試之證述，並有相關佐證，堪以採信；

且警員臨檢不以轄區為限；

則本件事證已明，原判決未說明不採林○宏所稱係其負責面試之證述，無理由不備之違法。

原審未向內政部警政署或新竹市警察局查明有無該市第一分局以外之其他警局到晶○○酒店臨檢，難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

 實質上一罪之國家刑罰權單一，若起訴書所載犯罪事實係實質上一罪，法院認僅其中部分事實成立犯罪，其餘部分不成立，係無礙案件同一性之事實減縮，就不成立犯罪部分之事實，並無於理由中說明不另為無罪諭知之必要，也無漏未裁判問題。

起訴書所載之猥褻行為部位有胸部、大腿、臀部及下體，原判決認定本件猥褻行為所及之部位，不包括下體，自屬無礙案件同一性之事實減縮。

階孟妹上訴意旨⒏認原判決有已受請求事項未予裁判之違法，尚屬無據。

 刑法第59條之酌量減輕其刑及刑之量定，同屬法院得依職權裁量範疇。

依階孟妹本件犯罪情狀，難認有何顯可憫恕之情，原審未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，於法無違。

又原判決已說明第一審判決以階孟妹之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適，而予維持。

既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義或裁量濫用，自屬適法裁量權之行使，亦難指為違法。

 本院為法律審，無從為犯罪事實相關之新證據調查。

階孟妹於上訴本院時，提出Ｂ女、Ｃ女私下陳述錄音內容之新證據，以證明其無本件犯行，本院無從審酌，顯非適法之上訴第三審理由。

 上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、或對原判決已說明或於判決結果無影響事項，指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。

其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

 按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之上開重罪部分，其等上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決劉世緯有罪之想像競合所犯之兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項意圖營利媒介使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為，與甲○○有罪之想像競合所犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項意圖營利容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為等輕罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款案件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其等此部分上訴，為不合法，亦應併予駁回。

貳、上訴人楊文君部分：  查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

 楊文君因共同犯意圖營利而媒介使少年為有對價之猥褻行為罪案件，不服原審判決，於109年12月7日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日