最高法院刑事-TPSM,110,台上,407,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第407號
上 訴 人 蔡家興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國109 年4 月17日第二審判決（109 年度上訴字第25號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第4025、4582、4632、4635、4636、4637號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡家興有其事實欄即其附表所載，知悉商品名稱「史蒂諾斯（ Stilnox）」之管制藥品內含第四級毒品Zolpidem（下稱「佐沛眠」）成分，與張竣程（業經第一審判處販賣第四級毒品罪刑確定）共同意圖營利販賣含「佐沛眠」成分之「史蒂諾斯」與李雨芩共2次之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以共同販賣第四級毒品共2 罪（均累犯），每罪先依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌相關犯情，認上訴人刑罰反應力薄弱，且依累犯規定加重最低本刑尚不至於過苛，而適用刑法第47條第1項規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑2 年9月，並諭知相關之沒收及追徵，且合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年，已詳敘其所憑證據及認定之理由（其中包括上訴人於警詢、偵查中、第一審及原審審理時均坦承本件全部犯行之自白），對於其憑何認定上訴人主觀上具有販賣第四級毒品營利之犯意，亦在理由內詳加論述及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定第四級毒品之種類及品項，除該條例明定之二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品外，尚包括由法務部會同衛生福利部組成審議委員會審議通過，並報由行政院公告且送請立法院查照之如該條例附表四所列高達75項之物質及其異構物、酯類、醚類暨鹽類等，兼及另所臚列之23項毒品先驅原料，觀諸上開物質皆以專業化學名稱界定，遠非一般人所能分辨或識別。

伊並不具有辨識化學物質之專業能力，亦不知本件所販賣之安眠藥「史蒂諾斯」含有上揭條例附表四第65項所列第四級毒品「佐沛眠」成分，伊將「史蒂諾斯」販賣與李雨芩，主觀上僅具有販賣管制藥品之意思，而無販賣第四級毒品「佐沛眠」之犯意。

乃原審未詳查伊主觀上是否具有販賣第四級毒品之認識及故意，亦未究明伊所供承本件被訴販賣第四級毒品犯行之自白是否與事實相符，遽採為認定伊犯罪之證據，殊有違誤云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。

本件原判決認定上訴人有本件被訴意圖營利而指示張竣程將含第四級毒品「佐沛眠」成分之「史蒂諾斯」販賣交付與李雨芩共2 次之犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查中、第一審及原審審理時均供承上情之自白，核與證人即購毒者李雨芩，以及共同正犯張竣程所證述之情節相符，復有花蓮縣警察局刑事警察大隊針對扣案OPPO手機內存錄檔案之數位勘察紀錄，暨上訴人與張竣程間以通訊軟體「Line」所為之對話紀錄等證據資料可稽，已說明其憑據及理由。

另對於其憑何認定上訴人主觀上具有販賣第四級毒品認識及犯意，復說明略以：上訴人不諱言其認知並意識到其所販賣之「史蒂諾斯」內含之「佐沛眠」成分，係具有成癮性、濫用性及社會危害性之影響精神物質，而就「佐沛眠」係禁止販賣之第四級毒品，認知其物之實然存在，且具有其抽象規範意義之應然認識。

況上訴人並非西藥販賣業者，復非供醫藥及科學上之需用，卻違法販賣含「佐沛眠」成分之「史蒂諾斯」與李雨芩，縱令上訴人未必熟諳相關成分之專業名稱及其化學元素暨結構、效用等具體細部資訊，亦不足以否定其主觀上具有販賣第四級毒品犯意之認定等旨綦詳（見原判決第2 頁第18行至第8 頁倒數第6 行）。

核原判決之論斷尚無違經驗及論理法則，且依其所認定之事實而論上訴人以前揭罪名，於法復無不合。

本件上訴人上訴意旨所云，並非依卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以上揭泛詞翻異先前之自白，就其所販賣「史蒂諾斯」內含之「佐沛眠」成分，否認其主觀上有第四級毒品之認知，而為單純事實之爭辯，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

至上訴人所為前揭販賣第四級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第4項關於販賣第四級毒品罪之規定，於民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日起生效施行，比較修正前、後之法律規定，新法提高舊法關於該罪法定本刑中得併科罰金額數，修正後之新法規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前之行為時法處斷。

原判決就上訴人本件販賣第四級毒品犯行，雖未及為新舊法之比較適用，然於判決結果尚無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日