最高法院刑事-TPSM,110,台上,4079,20210811,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4079號
上 訴 人 吳○○
選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月24日第二審判決（109年度侵上訴字第86號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署 107年度偵字第8291號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳○○有原判決犯罪事實所載之違反兒童及少年性剝削防制條例各犯行明確，因而維持第一審部分依想像競合犯，論處或從一重論處上訴人成年人利用少年引誘使少年為有對價之性交行為未遂罪刑，又引誘使少年為有對價之性交行為罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠被害人Ａ女、Ｂ女（與下載Ｃ女、陳○○之真實姓名、Ａ女、Ｂ女年籍均詳卷）就諸如上訴人有無以手指插入Ａ女陰道及與之肛交、是否要求Ａ女答稱舒服並幫Ａ女洗澡、Ａ女有否跳舞等節，前後及彼此間供述歧異，且渠等曾因偷竊、說謊不滿上訴人或其妻蔡○○管教，懷恨在心而為不實指控，原判決在別無其他補強證據下，僅憑其等單一指訴為不利上訴人之認定，有違證據法則及論理法則。

㈡原審未依上訴人聲請實施測謊鑑定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢原判決就引誘使少年為有對價之性交行為罪，維持第一審量處之有期徒刑 5年，相較於他案，實屬過重，有違比例原則及罪刑相當原則。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、證人即被害人Ａ女、Ｂ女不利於上訴人之證言，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人知情Ａ女、Ｂ女為未滿18歲之少年，Ａ女、Ｂ女指證上訴人於所載時地，引誘Ａ女及利用無犯意之Ａ女引誘Ｂ女為有對價之性交行為，Ｂ女部分因遭拒絕而僅止於未遂，Ａ女部分則性交得逞，並同時要求Ｂ女在場觀覽及以手機拍攝其與Ａ女之性交過程，於事後給付報酬等證詞與事實相符，所為分別該當（成年人利用少年）引誘使少年為有對價之性交行為既、未遂罪構成要件，復說明Ａ女、Ｂ女涉世未深，然就上訴人引誘其等為有對價之性交行為、供人觀覽並拍攝性交畫面之重要情節，指訴甚詳，彼此及前後所陳一致，縱囿於記憶及表達能力，致部分細節略有差異，仍無關乎上訴人基本犯罪事實之認定，不能遽認其等供述全部不可採，再勾稽證人Ｃ女、陳○○（社工）、蔡○○之證詞，及卷附彰化縣警察局所轄車牌辨識系統彙整之車行紀錄、上訴人電腦主機硬碟之數位證物勘察報告暨裸照、Ｂ女手機應用軟體APP 「我的筆記」所載心情記事之截圖，上訴人案發前數日即於電腦內儲存Ａ女、Ｂ女之裸照，足見其早萌非分意圖，而案發當日上訴人駕車搭載Ａ女、Ｂ女返回住處取物，停留時間並非短暫，足以從容遂行前揭性交犯行，且案發後Ｂ女將此事告知蔡○○，復於「我的筆記」中抒發不滿情緒，倘有意誣陷上訴人，衡情殊無事先向其妻揭露之理，況本案係Ａ女不經意將上開性交情事告知友人Ｃ女，Ｃ女於所涉另案應訊時偶然向社工提及而曝光，益見渠等無刻意誣陷上訴人等情之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於證人蔡○○證述及卷附寄養家庭紀錄所載Ａ女、Ｂ女有偷竊、說謊等情事，何以不足為上訴人有利之認定，上訴人執以辯稱Ａ女、Ｂ女因偷竊遭其告誡，心生怨懟始虛構事實云云，要非可採，併於理由內論駁甚詳。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以Ａ女、Ｂ女不利於上訴人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據之違法。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

原判決綜合案內證據資料，已載明上訴人確有所載違反兒童及少年性剝削防制條例各犯行之論證，就上訴人聲請對其測謊，何以不具調查之必要性，已記明其裁酌理由，係以事證明確，未為無益之調查，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，難認有證據調查未盡之違法。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯引誘使少年為有對價之性交行為罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人未善盡寄養家庭職責，以金錢引誘Ａ女為性交，並令Ｂ女在旁觀覽、拍攝性交過程，對渠等健全價值觀養成有重大負面影響，其雖一再陳稱長期擔任寄養家庭，投身各項公益事務，卻為此難為公眾容忍之惡行，有損民眾對社政系統及寄養家庭制度之信賴及公信力，對Ａ女、Ｂ女及社會之危害均難以回復，兼衡其智識程度、家庭生活狀況，暨犯後態度等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而維持第一審所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至於他案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。

七、依上所述，上訴意旨無非係對原判決已說明論駁之事項再事爭辯，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院依刑法第59條酌減其刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 11 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日