最高法院刑事-TPSM,110,台上,4155,20210901,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4155號
上 訴 人 李東樺



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年1月12日第二審判決（109 年度上訴字第1434號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第565、3469、4612、4613、4614號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其事實欄一之㈣李東樺犯轉讓禁藥共貳罪刑部分撤銷。

李東樺犯轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即原判決事實欄一之㈣李東樺犯轉讓禁藥2 罪刑）部分：

一、本件原判決認定上訴人李東樺明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後於原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈣所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予成年男子林志遠（無證據證明各次轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上）共2 次等情。

係以上開犯罪事實，已據上訴人坦承各轉讓犯行不諱，且經證人林志遠證述明確，並確認各轉讓時間無訛，所述轉讓禁藥主要事實互核相合，堪信屬實。

已載敘其所憑證據及認定之理由。

而以上訴人如事實欄一之㈣所載轉讓甲基安非他命予林志遠2 次，各係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

上開2次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

另敘明上訴人曾因施用第二級毒品案件，經判處有期徒刑5月確定，於民國106 年3月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯法定本刑為有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯。

爰依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌上訴人前案施用毒品紀錄及本件故意犯罪相關情節，分別適用刑法第47條第1項規定加重其刑。

因而維持第一審此部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

二、甲基安非他命早於75年間即經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告禁止使用迄今，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，併屬毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。

其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，為一犯罪行為同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪構成要件之法規競合。

依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；

就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因依毒品條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6項規定論處。

此為本院已統一之見解。

原判決本於相同意旨，於理由欄貳、二之㈡、㈢載敘上訴人如事實欄一之㈣所示犯行，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處之理由綦詳。

並依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌前案犯罪科刑、有期徒刑執行完畢等情形，對於本件轉讓禁藥2 犯行適用累犯之規定加重。

上訴意旨徒憑己見，就同一事項任意爭執，泛言其未有販賣毒品前科，不應依累犯規定加重，指摘原判決有適用法則不當之違法，難認有據。

三、惟查：㈠被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，而依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，從立法目的與規範體系以觀，及憲法罪刑相當、平等原則立論，關於刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂適用，仍應適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。

此為本院最近一致之見解。

且就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。

因此，在別無其他刑罰減輕事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。

依原判決之認定，上訴人於偵查及審判中均自白有事實欄一之㈣所示轉讓禁藥甲基安非他命予林志遠2 次之犯罪事實；

且此部分犯行，符合藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品等罪之要件，而依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。

惟又認上訴人雖於偵查及歷次審判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。

依上述說明，所持法律見解難謂無違誤，有判決不適用法則之違法。

㈡上訴意旨雖未指摘及此，然前述違誤係本院得依職權調查之事項，且不影響事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決關於事實欄一之㈣上訴人犯轉讓禁藥2 罪刑部分撤銷，並審酌上訴人犯罪一切情狀，改判量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。

又毒品條例部分條文於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行，將第17條第2項關於「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，然本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白前述犯行，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明。

貳、上訴駁回（即原判決事實欄一之㈠、㈡、㈢上訴人犯販賣第二級毒品共33罪刑）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有如事實欄一之㈠、㈡、㈢所示違反（修正前）毒品條例各犯行明確，因而維持第一審分別論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）一、二、三所示共同販賣第二級毒品共33罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘其調查或取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認事實欄一之㈢所示犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決認定上訴人如事實欄一之㈠、㈡部分所示犯行，係綜合上訴人坦認犯行之供述及附表一、二所示各購毒者、共同正犯陳永祥、林志遠之證述、附表四編號1 至32所示通訊監察錄音譯文等其他證據資料，而為論斷。

另認定事實欄一之㈢部分犯行，則係綜合上訴人坦認與洪清進（購毒者）、李玉蓉（共同正犯）分別有附表四編號33所示通話，及洪清進撥打電話與其聯絡後，陳永祥（共同正犯）即指示李玉蓉拿毒品給洪清進之部分供述，證人洪清進、李玉蓉、陳永祥於檢察官訊問時所為部分證述及卷附相關證據資料，為其論據。

並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何具備營利意圖，與李玉蓉、陳永祥基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，共同販賣該甲基安非他命與洪清進之認定。

針對洪清進於檢察官訊問時證述其聯絡上訴人以暗語表明有意購買甲基安非他命，即由李玉蓉到場交付毒品、收取價款；

李玉蓉於檢察官訊問時證述依上訴人電話指示，前往陳永祥機車行拿取甲基安非他命交與洪清進，並向洪清進收取款項交與陳永祥，及於原審坦認此部分共同販賣犯行之部分陳述；

陳永祥於檢察官訊問時所稱：提供甲基安非他命由李玉蓉出面販賣交付洪清進並收取價金交回其收執等主要內容，及附表四編號33所示通訊監察錄音譯文等相關事證，如何與上訴人坦認接聽洪清進來電後，即與李玉蓉電話聯絡，由陳永祥提供毒品、李玉蓉出面交與洪清進之部分供述，及附表四編號33所示通話內容，暨其他案內事證相符，經綜合為整體判斷，何以已足擔保洪清進、李玉蓉於檢察官訊問時所述上訴人共同販賣毒品屬實，並非虛構，且就價金數額為有利於上訴人之認定，詳敘其論斷之理由及所憑。

並依其取捨證據及判斷證明力之職權行使，對於洪清進、李玉蓉、陳永祥先後相異之說詞，何以採取其中一部，詳予說明。

針對洪清進於第一審改稱：當天撥打電話聯絡上訴人之目的，係欲清償陳永祥欠款，李玉蓉前來交付之物品內並無毒品；

李玉蓉於第一審改稱：洪清進交付其轉交陳永祥之款項不是購毒價金，而係用以清償陳永祥之借款；

及陳永祥於第一審改稱：未販賣甲基安非他命與洪清進，李玉蓉轉交之款項係洪清進清償其欠款等先後相異之說詞，如何無足為有利上訴人之認定，根據卷證資料，逐一剖析論述。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與共同販毒之行為人間彼此聯絡內容常依合作或交易習慣進行而隱諱避談具體細節，以免遭查緝之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。

並非僅以購毒者之證述為其唯一證據，亦非單憑共犯被告之證述即為論處，尤無購毒者或共同正犯證述之憑信性不足，及欠缺補強證據、理由不備之違法情形。

且前開事證業明，縱原判決未另就李玉蓉關於上訴人電話指示其遞送毒品之時間前後所述有異（於偵查時稱係106 年7月9日、於第一審稱係同年月10日）等事實枝節，贅予論述其取捨判斷之全部細節，於結果並無影響。

上訴意旨無視於第一審勘驗相關通訊監察錄音內容之結果，及上訴人業坦認附表四編號33所示與洪清進、李玉蓉等人通話內容屬實等客觀事證，仍就同一事項，持不同見解，任意爭執，泛言洪清進、李玉蓉相關證詞前後矛盾，且李玉蓉關於上訴人究係何時指示其取送遞交毒品，先後所述不一，又無李玉蓉於檢察官訊問時所稱106 年7月9日之通訊監察錄音內容為佐，指摘原判決未說明該取捨判斷之理由，即予論處，有理由不備之矛盾，並非適法之第三審上訴理由。

再附表四編號33所示相關通訊內容雖僅以暗語聯繫，而未具體言明交易細節，然洪清進電話聯絡上訴人僅告以「要不要那個」，上訴人無待解釋，隨即會意該語詞內涵，回應稱「我叫人打給你」，並即去電要求李玉蓉撥打電話聯絡洪清進、併告知洪清進之行動電話號碼，而由李玉蓉負責從中遞送毒品、收取價金交與陳永祥，原判決因認彼等係透過既有管道以暗語聯絡並完成該毒品交易，針對上訴人與李玉蓉、陳永祥就附表三所示販賣犯行如何存有相互利用及補充關係，應論處共同正犯罪責，詳述其論據，並予論處，自無不合。

上訴意旨就案內事證任意評價，重為事實上之爭辯，漫言原判決未說明附表四編號33之通訊監察錄音譯文何以能認定上訴人從中聯絡而共同販賣毒品，有理由欠備之違誤，同非合法上訴第三審之理由。

四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

本件原判決業以行為人犯行責任為基礎，具體審酌各犯罪手段、所生危害大小等犯行相關情節，及智識程度等行為人屬性量刑事由，而維持第一審之量刑，乃合法行使其量刑裁量權，客觀上未逾越法定刑度，無悖於公平、比例及罪刑相當等量刑原則，難認有逾越法律規定範圍或濫用裁量權限，而不適用法則之情事。

並非僅以各次販賣價款高低為其量刑輕重之唯一標準。

上訴意旨徒執其中部分犯行情節片段事由，任意爭執，泛言原判決就附表一部分多次犯行，未區分各販賣毒品數量或價款高低，一律量處有期徒刑3年8月，顯未審酌各犯罪情節輕重情形，有裁量濫用之違法，並非適法之第三審上訴理由。

而刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，雖經司法院釋字第775 號解釋以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

本件原判決此部分已具體審酌上訴人前案犯罪經判決、執行之情形及本件相關犯罪情節，認除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，依累犯規定加重其刑，並無致上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則無違，記明其裁量之理由，難指有違反前述司法院解釋意旨或適用法則不當之違誤。

上訴意旨無視於原判決所為論述說明，持憑己見，純就前述科刑裁量權之適法行使，指摘原判決此部分依累犯規定加重，有理由欠備之違法，並非合法上訴第三審之理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決此部分所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。