最高法院刑事-TPSM,110,台上,4166,20210805,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4166號
110年度台上字第4167號
上 訴 人 汪承漢（原名汪承翰）



選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年1月19日第二審判決（109 年度上訴字第1261、1262號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第1403、1890號，追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109 年度蒞追字第4號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人汪承漢有原判決事實欄（下稱事實欄）即其附表（下稱附表）一所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1販賣第二級毒品罪刑及沒收、編號2所示如附表二編號2之扣案物沒收部分之判決，改判仍論以犯附表一編號1之販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關之沒收、追徵；

另維持第一審就其他部分所論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，及相關沒收銷燬之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並定應執行刑有期徒刑4年6月。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）與事實欄一、㈠所載之同一事實案件，前業經檢察官不起訴處分，並依職權送再議經駁回而確定，原判決仍以早已作成存於卷內之扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑驗書，或已扣案之甲基安非他命、玻璃球等證據，祇因未經警全部移送，或檢察官明知卻不予全部調閱，認屬新證據，而就此部分事實為實體之裁判，未依刑事訴訟法第303條第4款為不受理判決，顯有違反同第260條第1款之規定，而有不適用法則或適用不當之違法。

（二）上訴人在警方設計誘引之偵查作為以前，尚未有事實欄一、㈡之犯罪行為或犯意存在，係經警方引誘後始著手實行，此部分自應屬陷害教唆，原判決仍認僅屬誘捕偵查，而應成立犯罪，亦有不適用法則或適用不當之違法。

三、惟查：

（一）按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。

所謂新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後始新發生之事實或證據為限。

亦即此之新證據，不論係於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出未經檢察官調查、斟酌者均屬之，且以可認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要。

是如經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判。

原判決本此斯旨，於理由壹、一已說明此部分犯行前雖經不起訴處分確定在案，嗣如何因檢察官發現證人張富成於另案證述曾以通訊軟體LINE向暱稱「阿翰」之上訴人購買甲基安非他命，及經調閱該案偵審案卷，發現前述張富成經警查扣內含甲基安非他命之玻璃球及鑑驗書，與相關之扣押筆錄、扣押物品目錄表均為不起訴處分前原偵查檢察官未經調查、斟酌之證據，而屬刑事訴訟法第260條第1款之新證據，檢察官依上開規定對原不起訴處分之同一案件再行訴追，並無違誤，辯護意旨認有違上開規定尚難憑採等旨（見原判決第2至5頁）。

經核於法並無不合，上訴意旨㈠猶執前詞指摘原判決違法，並非適法上訴第三審之理由。

（二）所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，加以逮捕或偵辦者而言。

純屬偵查犯罪技巧之範疇，尚非法所不許。

原判決於事實欄一、㈡及理由已分別記載、說明：張富成經警查獲持有毒品後，配合警方實施誘捕偵查，由其以行動電話之通訊軟體LINE與暱稱「阿翰」之上訴人聯繫買賣交易甲基安非他命事宜後，雙方約定在雲林縣西螺鎮○○道0 號西螺服務區」碰面，由上訴人以新臺幣（下同）5,000元販賣甲基安非他命1包予張富成，嗣雙方到場欲交易毒品時，經埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得附表二所示之物。

張富成雖因配合警方查緝，經授意以通訊軟體LINE向上訴人佯稱欲購買毒品，然細核該對話訊息可知，於張富成傳送「還有嗎」等暗語，上訴人即能理解其意並表示「有阿」，並主動詢問「那你預算是」、「你預算給我」、「你要多少量」等語，隨後與張富成約定以5,000 元之價格購買甲基安非他命之合意等節，以其聯繫交往關係觀之，足徵上訴人原本即有販賣第二級毒品之犯罪故意存在，本案係員警對於原已實行販賣及伺機隨時著手販賣甲基安非他命具有犯罪故意之上訴人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，加以偵辦，並非警方誘使原無販賣毒品行為，或原無販賣毒品犯意之上訴人因警方之設計誘陷，唆使其萌生販毒之意。

故本案警方此種「釣魚」辦案純屬刑事偵查犯罪之技巧，在使主觀上原即有犯罪意思之上訴人，於與張富成約定交易甲基安非他命金額、數量等細節後，即在國道1 號高速公路西螺服務區予以查獲，應論以販賣未遂等旨（見原判決第2、7、12頁）。

經核原判決已就本件係屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」之旨予以敘明，並無上訴意旨㈡所指有不適法則或適用不當之違法，其執此指摘，要非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，本件上訴係就原判決已明白論述之事項，徒憑己意再為相異法律評價之爭執，均非依據卷內具體訴訟資料而指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日