最高法院刑事-TPSM,110,台上,4229,20210901,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4229號
上 訴 人 楊苰志


鍾宇鳳


上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年1月21日第二審判決（109年度上訴字第1162 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第6290 、7249 、10684號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號2所示丙○○及同附表編號5所示丁○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號2 丙○○、同附表編號5丁○○）部分：

一、本件原審審理結果，認定上訴人丙○○各有其事實欄（下稱事實欄）即附表一編號2、丁○○有同附表編號5相關所載參與犯罪組織、加重詐欺取財、一般洗錢等犯行，因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○部分之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處丙○○如附表一編號2 所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑、丁○○同附表編號5 所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑及為相關沒收（追徵）之諭知。

固非無見。

二、惟查，犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，除經共同之直接上級法院裁定由繫屬在後之法院審判外，應由繫屬在先之法院審判之，其繫屬在後之法院應為不受理之判決，刑事訴訟法第8條、第303條第7款分別定有明文。

是以受訴法院於案件為實體判決前，應先就程序上之訴訟條件進行審查，須具備訴訟條件，始得為實體之判決。

㈠、本件起訴書記載丙○○於民國107年2月間受同案被告黎仁碩（業經判處罪刑確定）招募加入具有持續性、牟利性之詐欺集團組織，繼又招募丁○○等人加入該犯罪組織之犯行，而認丙○○、丁○○所為係涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織，併與其後所為犯罪事實㈠、㈡所載加重詐欺犯行（被害人甲○○、乙○○部分），具想像競合犯關係，第一審審理結果，認所載上訴人等涉犯前揭違反組織犯罪防制條例罪嫌之同一案件，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴，並由臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）先以108年度審訴字第126號案件（下稱前案）繫屬在案，因被訴之違反組織犯罪防制條例罪嫌部分，與丙○○、丁○○所犯上揭加重詐欺犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為前案起訴效力所及，應由繫屬在先之高雄地院審理，而就丙○○被訴如附表一編號1、丁○○同附表編號2違反組織犯罪防制條例、加重詐欺取財部分，均為不受理之諭知等旨（見起訴書第1至4、11至12頁，第一審判決第30至33頁），原審審理結果，撤銷第一審關於上開參與犯罪組織部分諭知丙○○、丁○○不受理之判決，均改判諭知丙○○、丁○○有罪等情（見原判決第18頁第18至23行、第22頁第5至9行）。

然查，依卷附前案高雄地院、本案臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）收狀戳章所載，前案係於108年1月31日繫屬於高雄地院，本案則為同年5月6日繫屬於橋頭地院（見高雄地院 108年度審訴字第126號卷一第7頁，橋頭地院108 年度審訴字第353號卷第7頁），倘屬無訛，本案繫屬時間似晚於前案，依上開說明，自應就繫屬在後之本案，諭知不受理，惟原審未說明第一審就上訴人等參與犯罪組織罪嫌部分，諭知不受理，有何違誤之處，即逕為有罪之實體判決，已嫌理由不備。

㈡、第一審判決後，依卷附檢察官上訴書、丙○○、丁○○上訴理由狀及原審筆錄記載，檢察官係對同案被告黎仁碩如附表一編號1 部分提起上訴，丙○○、丁○○僅就第一審諭知其等有罪部分提起第二審上訴，並於原審為同旨上訴範圍之論述（見原審卷一第19、45至53、81至85、335至337頁），如果無誤，上訴人等上開被訴參與犯罪組織、加重詐欺等不受理判決部分既未經當事人提起第二審上訴，似應於第一審判決後已確定，原判決雖謂丙○○如附表一編號2 、丁○○同附表編號5 所為詐欺犯行時間，相較前案為早，係參與犯罪組織後之首次犯行，即應於上揭首次犯行論以參與犯罪組織罪（見原判決第18頁第18至23行），然上訴人等相關被訴附表一編號1或編號2犯行，其犯罪時間早於同附表編號2 或編號5犯行，何以得憑認附表一編號2或編號5 加重詐欺犯行時間早於前案，即謂此部分加重詐欺犯行係屬「事實上之首次」，而認與被訴參與犯罪組織犯行間具有想像競合犯裁判上一罪關係？又同一被訴參與犯罪組織事實已先繫屬於前案審理，就重複起訴之同一參與犯罪組織犯行，何以仍應於本案評價、論處？原判決均未詳予論述認定明白，此與判斷原審審理範圍及上訴人等是否成立參與犯罪組織罪攸關，自應究明，乃原審未詳查說明，即逕為不利於丙○○、丁○○之論斷，自嫌速斷，併有理由欠備之違法。

三、以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

至於丙○○、丁○○想像競合犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

又本件第一審判決除丙○○、丁○○有罪部分外，另諭知「丙○○被訴如附表一編號1、丁○○被訴如附表一編號2所示冒用公務員名義三人以上共同詐欺取財、參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織部分，均公訴不受理」（見第一審判決第2 頁），則原判決如認第一審判決關於丙○○、丁○○有罪部分不當，應僅將第一審判決關於上訴人等有罪部分撤銷，乃原判決主文第一項諭知「原判決關於丙○○、丁○○部分均撤銷」，將第一審判決關於丙○○、丁○○部分全部予以撤銷，理由卻說明「丙○○被訴附表一編號1 、丁○○被訴附表一編號2 所示加重詐欺等罪部分，均判決公訴不受理確定，判決後檢察官及被告雙方對此均未提上訴而確定」（見原判決第3頁第21至23 行），似又認定此部分被訴事實於第一審判決後確定，已非原審審判範圍，該等部分有否誤載，案經發回，併應注意及之，附為指明。

貳、駁回（即附表一編號3至6所示丙○○）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人丙○○有事實欄即附表一編號3至6相關所載加重詐欺取財、行使偽造公文書、一般洗錢犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處丙○○如附表一編號3至6所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財4 罪刑及為沒收（追徵）之諭知，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：原審量刑未審酌說明其原係不知情而參與犯罪，後迫於生活始續行犯行之動機，其為家中經濟支柱，尚有雙親及幼兒得扶養之狀況，自屬理由不備，量定之刑度過重，違反罪刑不相當及比例原則。

四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，為第三審上訴之理由。

原判決就丙○○所犯上揭各罪，已記明如何以丙○○之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明丙○○貪圖不法利得，加入詐欺集團擔任車手頭，所犯情節、危害非屬輕微，參與分工情形、犯罪所得金額，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況，暨犯後坦承犯行，已與被害人達成和解之態度等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別科處所示之刑，就其犯罪動機、經濟狀況不佳已為審酌，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，且依所犯情節，認尚成立一般洗錢罪，已較第一審為從輕量定，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。

五、丙○○上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，單純就原審量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其加重詐欺取財、行使偽造公文書、一般洗錢部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之違法由自動付款設備取財部分之上訴，係相同於第一審論以刑法第339條之2第1項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日