最高法院刑事-TPSM,110,台上,432,20210226,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第432號
上 訴 人 許詠淞


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月15日第二審判決（109年度上訴字第671號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第3396 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人許詠淞前後3 次販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予吳宜勳之犯行，已經明確，因而維持第一審適用行為時毒品危害防制條例規定，論處其販賣第二級毒品共3罪罪刑（累犯，處有期徒刑7年 2月〈2罪〉及7年8 月），及依法諭知沒收（追徵）並定其執行刑為有期徒刑8年10 月之判決。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：㈠原審單憑上訴人之自白，即認上訴人有營利之意圖，未考量可能係同儕間互通有無之有償轉讓。

上訴人雖有交付毒品並收取價金，卷內並有監聽譯文，然上訴人有正當工作，並無販賣毒品之動機；

且依原判決附表二（下同）編號3 監聽譯文之意旨，可見上訴人係被動因買方即吳宜勳之託，代為詢問、購買，未有主導，亦無營利意圖，僅應成立幫助施用或轉讓罪。

原審未予調查，率為認定，自有調查未盡情形。

且若非吳宜勳與上訴人熟識或有交誼，豈會知悉上訴人住處並進入上訴人家中？原審未經調查，即以上訴人經濟情況不佳，且不知吳宜勳之真實姓名，率認上訴人有營利意圖，其認定有違經驗、論理法則；

其僅以上訴人承認販賣毒品，即認上訴人有營利意圖，亦有違嚴格證明法則。

㈡吳宜勳除指認上訴人販賣外，且係施用毒品之人，彼此間有利害關係，而有為不實陳述之可能，自有傳喚詰問以擔保其陳述為真之必要。

況上訴人已於第一審聲請傳喚吳宜勳，法院卻以傳喚無著為由逕行判決。

但上訴人係涉犯重罪，自有傳喚到庭使對質以查明事實之必要，原審未踐行此程序已屬違法，其未調查吳宜勳之陳述是否具任意性，復僅因上訴人為節省司法資源而認罪，即未傳喚、詰問，亦有未合。

㈢上訴人於原審準備程序初始即坦承犯罪，減省調查監聽譯文及證人之陳述之證據能力，犯後態度良好，真誠悔悟，應獲更多之量刑減讓。

原審於準備程序時已告知上訴人得具狀陳明得減刑之事由，乃原審未查實情，亦未審酌刑法第57條所列事項，即駁回上訴人之上訴，於法有違。

㈣縱認上訴人犯罪，然其販賣對象僅1人、3次，金額及數量非鉅，情節與一般運輸或大量交易之毒梟、藥頭不同。

原審竟視之為毒瘤，認無人同情，且未考量上情而未適用刑法第59條。

果如此，則販賣毒品之他案若經法院適用該規定，豈非違背法令？且原審認上訴人本案所犯係累犯，並加重其刑，卻據此作為不適用刑法第59條之理由，有違禁止重複評價原則。

㈤上訴人自首前於民國97年9 月上旬在臺北市松山區撫遠街曾犯一起竊盜案，請檢察官協助重新做人。

四、惟查㈠對證人之對質、詰問，旨在保障被告訴訟上之防禦權，屬被告之權利，是否行使，乃當事人及辯護人之自由，如自願放棄該項權利，證人陳述之證據能力並不因此而受影響。

上訴人於原審審理時先表示毋庸再傳喚吳宜勳，嗣經訊問有何證據聲請調查時，上訴人及其辯護人亦均表示沒有（見原審卷第109、110、150 頁）。

顯然已捨棄對該證人之對質、詰問權。

且上訴人就其被訴之犯行，於原審審理時明確表示全部認罪，核與卷存證據相符（詳後述），縱經傳喚吳宜勳到庭，實已不影響於事實之認定，而無再對吳宜勳詰問之必要或實益，於上訴人之訴訟防禦權並無不利之影響。

原審未予傳喚，自不能指為違法。

㈡原判決認上訴人有前述犯行，係以上訴人於原審多次表示認罪，併依憑吳宜勳於警詢、偵查中之陳述，及上訴人與吳宜勳間之電話監聽譯文，為其論證；

有關上訴人如何有營利之意圖，亦說明略以：上訴人於第一審自承經濟狀況不佳，自不可能將毒品多次無償贈與他人，且上訴人表示其認識「阿呆」（本院按：即吳宜勳），但我不知道「阿呆」之真實姓名，足見兩人並非相熟，倘非有利可圖，何須甘冒被查緝法辦重刑之危險，違法販賣毒品予吳宜勳，依經驗法則，自有從中牟利之意圖等語（見原判決第3 頁）。

且觀諸監聽譯文對話內容，除多以「半的還是？」、「半兩」、「7 個」等簡語或暗語溝通外，並有：「（上訴人）有帶錢嗎？」「（上訴人）幫我到7-11買1張300元遊藝卡」「（上訴人）從裡面扣」「（上訴人）那我先幫你留嗎？」「（吳宜勳）你有幫我留嗎？」「（吳宜勳）你打算拿多少給我？」「（吳宜勳）今天為什麼拖那麼久？」「（吳宜勳）我等一下過去，你要拿什麼給我？」「（吳宜勳）多少」、「（上訴人）電話中不要一直講」等對話。

不僅無上訴意旨所指有償轉讓意味，或幫忙吳宜勳向藥頭詢問之對話。

觀其內容，與一般毒品交易雙方之互動，亦無不同。

原判決之上開認定，於證據法則無違，亦無上訴意旨指摘之違法情形。

上訴人就屬於原審採證認事職權之適法行使，且已經原判決明白論斷之事項，依憑己意，再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由。

㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

有關本案之量刑，原判決以第一審法院經審酌上訴人販賣安非他命戕害他人建康、危害社會秩序，以及販賣毒品之對象僅1人、3次，每次金額為新臺幣2000元至7000元之間等刑法第57條所定科刑等一切情狀，各量處如前述之刑，認為適當，而予維持（見原判決第4、5頁）。

經核，係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

上訴意旨指摘原判決漏未審酌等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

其次，適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。

經查，原判決認本案無刑法第59條規定之適用，亦詳述其理由，略以：上訴人之自白犯罪、經濟因素、家庭狀況，僅得為量刑之參考，不得作為應適用刑法第59條之事由，且因販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣至鉅，一般人將販毒者視為社會毒瘤，無人對之同情，上訴人並有販賣毒品、多次施用毒品前科，視法律如無物，竟變本加厲，再犯本案之罪，此與迫於生計、偶然犯罪、誤觸法網者有別，其嚴重違反我國政府禁絕毒品刑事政策，客觀上顯不足以引起一般人之同情；

至於上訴人之坦承犯行，係因有監聽譯文等為證，犯行無所藏匿；

其以家庭因素作為本案之擋箭牌，亦難以引為輕罰之事由，在客觀上實無情堪憫恕之處等語（見原判決第10頁）。

並無上訴意旨所指未予考量情形。

且販賣毒品確實危害社會鉅大，常成為犯罪淵藪，一般人確實深惡痛絕，刑法第59條之適用自應慎重；

至於原判決所述：上訴人前有販賣毒品、多次施用毒品前科，視法律如無物，竟變本加厲等語，僅在描述上訴人在已有前案犯罪之情形下，猶不遵法紀，並非僅以此情作為不適用刑法第59條之理由，亦無於累犯加重後，再予處罰之違反重複評價原則之違法情形。

原判決關於此部分之說明，自無上訴意旨所指之違法情形。

其餘上訴意旨則未依卷內證據資料，具體指摘原判決有如何之違法情形。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日