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最高法院刑事判決 110年度台上字第4374號
上 訴 人 饒天橒
選任辯護人 鍾凱勳律師
黃姝嫚律師
上 訴 人 李清輝
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月28日第二審判決（109 年度金上訴字第35號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第22689號、107 年度偵字第17079 號），提起上訴（饒天橒由其原審辯護人為其利益代為上訴），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認定上訴人饒天橒、李清輝（下稱上訴人等）有其事實欄所載共同以凱樂興業有限公司（下稱凱樂公司）之名義，向如原判決附表一所示之不特定大眾招攬投資，違法經營銀行業務，吸收資金之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人等均共同犯民國107年1月31日修正公布、同年2月2日施行（下稱修正後）之銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，駁回上訴人等上開部分在第二審之上訴。
俱已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之得心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以
(一)饒天橒部分：1.依證人即共犯李清輝於第一審證稱：其是由俞繼森找進凱樂公司，俞繼森才是實際負責人等語；
證人王敬民於偵查中證述：其經由林功輝介紹認識綽號「雄」之俞繼森，「雄」請其到凱樂公司當講師，「雄」應該是凱樂公司的金主，「雄」說簽約後會將負責人由林辰徽換成饒天橒等語，可知凱樂公司之實際負責人為俞繼森。
王敬民與饒天橒並無私交，衡情當不致於為迴護饒天橒而自陷偽證罪，而李清輝已自白犯罪，亦無為幫助饒天橒脫罪而甘冒偽證罪責之必要。
可見證人李清輝、王敬民上開證述，應屬事實。
佐以，證人林功輝於另案（臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第24850號）偵查中供稱：其有介紹綽號「雄」的男子給王敬民，該名男子姓「俞」等語，足證該名綽號「雄」之男子就是俞繼森。
由上足認饒天橒辯稱其係聽命於俞繼森而擔任凱樂公司之登記負責人，祇每月向俞繼森領取新臺幣（下同）6 萬元薪資，凱樂公司所得均是由俞繼森取走乙節，並非子虛。
饒天橒在本案已就主要犯罪事實自白，並自動繳交出全部薪水之犯罪所得，自應依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑。
原判決或因認證人李清輝、王敬民之證詞反覆，或受所謂案重初供之影響，而不採信其等上開有利於饒天橒之證詞，其採證認事顯不符合經驗法則，且未依上開規定減輕其刑，並有適用法則不當之違法。
又證人林功輝之另案偵查中供述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力，原審既已調取該另案偵查卷證，不採該另案偵查證詞卻未說明理由，同有理由不備之違法。
2.證人林功輝已於另案偵查中作成上開有利於饒天橒之證詞，足證證人王敬民於調查局詢問（下稱調詢）所述不實，其偵查、原審之供述才是實話。
可見林功輝為饒天橒之重要友性證人，則原審於傳喚、拘提無著後，因認無法調查，而未再為調查，並駁回此部分證據調查之聲請，所為訴訟程序於法即有未合，有應調查而未予調查之違法。
3.證人即凱樂公司之前登記負責人林辰徽於另案偵查中供稱：其經外甥陳柏安介紹給他人後，以5 萬元代價在凱樂公司登記資料上蓋章，擔任凱樂公司之負責人等語，徵之卷附凱樂公司105年9月考勤明細表，其上列有「陳柏安」，可見陳柏安與凱樂公司有關，應係引介林辰徽給俞繼森之關鍵角色。
則林辰徽擔任登記負責人，究否係陳柏安介紹給俞繼森，即攸關俞繼森是否為凱樂公司實際負責人之認定，自有調查釐清之必要。
原審未依職權傳喚陳柏安到庭作證釐清此情，亦有應調查證據而未予調查之違法。
(二)李清輝部分：1.依公司法第29條第1項第2款規定，有限公司依章程規定置經理人者，其委任、解任及報酬在有限公司須有全體股東表決權過半數同意。
稽之凱樂公司登記案卷，並無經凱樂公司全體股東過半數同意委任李清輝擔任經理人之資料，可見李清輝並非凱樂公司依章程規定設置或依法委任、申請登記之經理人，非屬公司法第8條第2項規定之經理人。
2.觀之投資者曾正雄等人提出之基諾會員優惠方案協議書、樂活卡會員契約書等資料，其上署押之人均為饒天橒，足見實際執行公司業務之決策者為饒天橒，李清輝從未對外代表公司簽署任何契約或協議，卷內亦無饒天橒授予李清輝管理決策之權限，難認李清輝有管理決策之權限。
況依證人即投資者曾正雄、張阿菊、徐黃忠妹、謝彭秀珍、蘇美琴之證詞，暨證人即共犯尤贊豪之調詢、偵查時供述及證人即共犯王皓莆之調詢供述，可知主導樂活卡專案及有權決定回饋金比例之人均為饒天橒，招攬之人則為尤贊豪等人，李清輝並無任何決策之權。
原判決祇依憑證人尤贊豪、王皓莆之證詞，認定李清輝享有廣泛之管理決策權限，且就認定李清輝經饒天橒概括授權主導凱樂公司「樂活卡」專案等非法吸收資金業務之推展、統籌辦理活動方案說明會、招攬會員及綜管公司業務部門乙節，亦未說明其依據，遽認李清輝為公司法第8條第2項之公司負責人，不惟與卷內相關證據資料不符，並有判決理由矛盾之違法。
三、惟查：
(一)關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。
法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。
事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為供述一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非法所不許，且法院採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之供述，此為法院取捨證據法理上當然之結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供述之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚屬有間。
證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
因此，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。
銀行法第125條第3項規定之「負責人」，以公司為例，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。
若係「經理人」在其執行職務範圍內，「實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪」，二者兼備，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。
至公司法第29條第1項第2款關於有限公司經理人之委任，應經全體股東表決權過半數同意，以及修正前「公司之登記及認許辦法」第9條關於公司經理人之委任應向主管機關申請登記之規定，係就公司經理人之委任所為之程序性規定，意在管理並有公示之作用。
依公司法第12條規定，該登記僅為對抗要件而非生效要件，就刑罰而言，尤不以此登記之形式為必要。
1.本件原判決認定饒天橒係凱樂公司登記及實際負責人，為公司法第8條第1項之負責人，主要係依憑：饒天橒之部分供述、證人即凱樂公司行政人員劉馨云、證人即凱樂公司會計助理李依倫、證人即凱樂公司會員服務部主任吳冠霖、證人即凱樂公司業務尤贊豪、證人即凱樂公司會計主任王皓蒲、證人即凱樂公司秘書劉佩珊等之偵查及第一審證詞、證人即凱樂公司董事長座車司機陳柏勳之第一審證詞、證人即共犯李清輝之偵查中供述，凱樂公司之基本資料、登記案卷、凱樂公司與醫療機構（臺中榮民總醫院、澄清綜合醫院中港分院、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院、義大醫療財團法人義大醫院、臺北醫學大學附設醫院等）間之會員、員工健康檢查服務契約、凱樂公司與百順旅行社間之國內旅遊契約書、凱樂公司與萬榮國際股份有限公司之善柏生前契約行銷合作意向書、生命禮儀契約經銷契約書、饒天橒開立之本票影本及名片等證據資料，資為論據。
其理由並載敘：⑴本件以凱樂公司名義招攬不特定人參加「樂活卡」專案之會員紅利發放、凱樂公司大小章及臺灣土地銀行帳戶資金之動用等重要事項，均由饒天橒主導、掌控，凱樂公司會計人員均須按饒天橒之指示辦理，饒天橒並以公司代表人、董事長身分參與公司內部會議，實際掌握公司之人事、財務及業務營運，並以董事長身分舉辦、出席公司活動及投資說明會、親自或指揮業務員招攬會員投資，出面與各該醫院、旅行社、禮儀公司等廠商簽訂契約，其復無法提出所辯每月向俞繼森領取固定薪資、會員投資款均交給俞繼森之證明。
堪認饒天橒不僅係凱樂公司之登記代表人，亦為實際負責人，屬公司法第8條第1項之負責人；
⑵就饒天橒所為略如上訴意旨（一）1.各項辯解如何不足採、證人王敬民之偵查中供述、證人陳柏勳、王皓蒲之原審供述、證人即共犯李清輝於第一審及原審辯稱凱樂公司所有決策均係由俞繼森下命令等節如何均不足為有利饒天橒之認定等旨（見原判決第8 至18、36至37頁）。
關於李清輝係凱樂公司業務經理，為公司法第8條第2項之公司負責人部分乙節，原判決理由敘明：⑴李清輝自承是凱樂公司「業務經理」，依證人劉馨云、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆之證詞，足認李清輝不僅親自向客戶說明投資方案及招攬投資，招攬投資說明會是由饒天橒或李清輝籌辦，投資人每月領取之紅利報酬，也由李清輝及饒天橒決定，公司每週例會由饒天橒或李清輝召集主持，業務人員必須向李清輝報告，李清輝則對饒天橒負責，業務人員若要請假，假單也必須先送李清輝，再送饒天橒核准，公司事務都是饒天橒、李清輝統籌，如需支付款項，必須向李清輝或饒天橒報告。
堪認李清輝被概括授權主導凱樂公司「樂活卡」專案等非法吸收資金業務之推展、統籌辦理活動方案說明會、招攬會員及綜管公司業務部門，其關於業務部門之業務推展及人事事務方面，享有廣泛之管理決策權限，自屬凱樂公司業務部門之最高主管，實質上並執行經理人職務，不論其職稱或是否向主管機關登記，均屬公司法第8條第2項所定之經理人；
⑵李清輝所辯略如上訴意旨（二）1.關於饒天橒只是掛名負責人，其係受俞繼森指揮行事，並非行為負責人云云如何不足採等旨（見原判決第8至19頁）。
2.卷查，揆之饒天橒供承：其於上揭樂活卡專案營運期間，為凱樂公司董事長，多次以董事長身分出席「樂活卡」專案說明會及其他公開場合，向有意加入「樂活卡」專案之客戶介紹、說明產業願景及相關方案內容，嗣於「樂活卡」專案發生無法按期支付所約定紅利回饋時，並由其簽發本票給會員等語，可知饒天橒不僅是名義負責人，且實際參與包括與樂活卡會員面談、出席公開活動、與廠商締約、向會員解說樂活卡等疑問、決定每會員每月可領取之紅利金額，主導、掌控關於本案「樂活卡」專案之會員紅利發放、凱樂公司大小章及臺灣土地銀行帳戶資金之動用等重要事項。
況凱樂公司內部僅饒天橒配有專屬座車及司機，司機實際上並依其指示載送至各處對外代表公司執行業務，此與一般掛名擔任公司人頭負責人祇領取人頭報酬、不參與公司實際經營、不支配公司帳戶之存摺及印章、無專屬配車之情形迥異。
另李清輝係以業務經理之身分，實際參與及統籌辦理凱樂公司非法吸收資金等行為，對於員工人事、財務並有指揮監督之權。
則不問其擔任凱樂公司業務經理，是否經全體股東過半數同意，是否依公司法之相關規定向主管機關登記，均無解於其在執行職務範圍內，為凱樂公司業務部門之行為負責人之認定。
足見饒天橒對於本件凱樂公司吸收資金而非法經營銀行業務，確為參與凱樂公司決策、執行之實際負責人，李清輝在其執行職務範圍內，亦為實際參與決策、執行之業務部門經理人。
原判決調查結果，因認饒天橒、李清輝均為凱樂公司之行為負責人，所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則之違誤可指。
凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
至饒天橒上訴意旨（一）1.所執證人王敬民偵查中證述：綽號「雄」之俞繼森，請其到凱樂公司當講師，應該是凱樂公司的金主，「雄」說簽約後會將負責人由林辰徽換成饒天橒等語，及證人林功輝另案偵查中供稱：其有介紹綽號「雄」的男子給王敬民，該名男子姓「俞」等語，至多祇能證明俞繼森與凱樂公司有關、王敬民係經林功輝介紹給俞繼森之情，縱認非虛，仍無解於饒天橒均實際上共同參與支配凱樂公司非法吸收資金犯行之認定。
饒天橒上訴意旨（一）1.指其為凱樂公司之掛名負責人、實際負責人為俞繼森，且未說明林功輝另案偵查中供述何以不足採；
李清輝上訴意旨（二）稱其非依公司法登記之經理人，並無管理決策權限，並指摘原判決採證認事違背相關證據法則各云云，核均係棄置原審已明白論述之事項不顧，並或就同一證據，任憑己見而持相異評價，或就不影響判決本旨之枝節事項而為指摘，而重為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。
(二)當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。
同法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；
倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。
1.卷查，檢察官、饒天橒於原審聲請傳喚證人林功輝（見原審卷一第243至244頁、原審卷二第13、61、128 頁），其待證事實為：欲證明王敬民所稱經由林功輝介紹而認識俞繼森之真實性乙節。
原判決理由欄三、（四）、3.已說明：林功輝經原審傳喚、拘提無著，而無法調查，且王敬民之第一審證詞不可信，是此部分待證事實已臻明瞭無再調查必要，因而駁回此部分證據調查之聲請等旨（見原判決第18頁）。
如前所述，王敬民、林功輝之證詞，至多祇能證明俞繼森與凱樂公司有關、王敬民係經林功輝介紹給俞繼森等情，於上訴人等是否實際共同參與並支配本件凱樂公司違法吸收資金犯行之認定，欠缺關連性。
縱再傳喚、拘提證人林功輝到庭詰問，與判決結果之本旨，亦顯不生影響。
原審因認證人王敬民之證詞反覆而不可信，證人林功輝復經合法傳喚、拘提無著，審酌本件待證事項已臻明確，而於踐行相關調查及辯論程序後逕行判決，尚難謂有調查未盡之違法可言。
饒天橒上訴意旨（一）2.指摘原審未再傳拘林功輝到庭作證，有調查未盡之違法云云，係持憑己意任作法律上之主張，難認是合法之上訴第三審理由。
2.稽之卷內資料，饒天橒及其原審辯護人於原審並未聲請傳喚證人陳柏安，於原審110年3月24日審判期日，經審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」檢察官、上訴人等及其等辯護人均稱：「無」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷二第 154頁），顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人等之訴訟權利。
原審以本件事證已臻明確，而未再為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
饒天橒上訴意旨（一）3.指摘原審未依職權傳喚陳柏安而有調查未盡之違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。
(三)107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2項前段原規定 「犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」；
修正後則為配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍，酌作文字修正為「在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」。
惟不論如何，均可見該規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。
是被告必須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用。
本件原判決理由內已敘明：饒天橒雖於偵查中自白主要犯罪事實，然僅繳回部分犯罪所得共計42萬元，並無銀行法第125條之4第2項減輕其刑規定之適用等旨（見原判決第25至26頁）。
經核並無違誤。
饒天橒上訴意旨（一）1.另主張原判決違法未依上開規定減輕其刑云云，係憑己見而為事實及法律上之爭執，殊非合法之上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，任憑己意，異持評價，妄指違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，俱非適法之第三審上訴理由，應認其等上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
又本件上訴人等被訴犯刑法第339條第1項詐欺取財部分，第一、二審皆以不能證明此部分犯罪，因與有罪部分具有裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知，且本件僅上訴人等就有罪部分提起第三審上訴，該不另為無罪諭知部分，業已確定，已非本院之審判範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
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