最高法院刑事-TPSM,110,台上,4535,20211103,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4535號
上 訴 人 周漢祥



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月7日第二審判決（109年度上訴字第1857號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第29260、29261、29262號，108 年度偵字第5475、6956、6962、6963號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人周漢祥有原判決事實欄（下稱事實欄）一及三、㈠所記載之犯行，均事證明確，因而維持第一審就事實欄一所論處共同犯製造第二級毒品罪刑；

就事實欄三、㈠依想像競合犯之例，從一重論處犯非公務員對公務員違背職務行為交付不正利益罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）原判決僅以上訴人於偵查中其個人臆測大麻栽種目的，係為製成後銷售獲利之供述，作為上訴人有共同製造第二級毒品犯行之依據，然卷內並無其他客觀事證得以補強上訴人有與各共同被告討論販賣獲利等情事，原判決逕依上開供述即據以認定上訴人為此部分之共同正犯，其採證認事有證據調查未盡及理由不備、理由矛盾之違法。

（二）依證人即共同被告林煒智、林昱伯之證述，上訴人未曾與其2 人論及栽種大麻後之獲利分潤情事，原判決認定上訴人有獲利之意思，顯與上開證述有明顯矛盾，況本案於民國107年12月11日遭查獲時，已接近大麻預計收成之107年12月15日，倘上訴人係為自己犯罪意思而參與本案，何以未見上訴人於查緝前有與其等商討大麻收成後處理事宜之訊息或往返栽種地新竹縣○○市等客觀事實。

原判決就此有利於上訴人之事證，均未於判決敘明不予採納之理由，並在欠缺補強證據之情形，仍認定上訴人主觀上係基於自己共同犯罪意思而為本件製造第二級毒品犯行，自有理由不備及理由矛盾之違法。

（三）林煒智於偵訊時已表示上訴人之出資方式係採實支實付，顯見其等共同被告無法確定栽種大麻至可收成時所需之金額，上訴人乃答應以陸續出資之借貸方式幫助栽種大麻，此並無違反經驗法則。

原審就上訴人之出資是否基於借貸關係未予調查，僅以林煒智之證述及不足資為補強證據之相關訊息紀錄，作為認定上訴人係支付林煒智薪資而與借貸無涉，並憑以認上訴人藉由提供資金方式，共同參與本件栽種、製造大麻以營利之依據，實有證據調查未盡及證據上理由矛盾之違法。

（四）依證人即共同被告林睿耆於偵查中之供述，上訴人協助其入住本案租屋處別無其他用意，原判決未就上訴人協助林睿耆進住該租屋處，與上訴人是否以自己栽種大麻之意思有何關聯性予以說明，即恣意為不利於上訴人之認定，有理由不備之違法。

（五）上訴人對於所犯非公務員對公務員違背職務行為交付不正利益罪部分，於偵、審中均坦承不諱，且符合減刑規定，原判決於量刑未予審酌上情，仍判處過重之有期徒刑6 月，有理由不備之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人之部分自白，及林煒智、林昱伯之證詞，暨林煒智與上訴人之通訊軟體對話截圖等證據調查結果並綜合卷內相關證據資料，已詳敘認定上訴人有前揭事實欄所記載之犯行，對於上訴人在原審所為否認係製造大麻共同正犯，應僅屬幫助犯之辯解如何不足採，並依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且於理由貳、一、㈠說明：上訴人已供承其有提供資金購買本案栽種、製造大麻所需工具、支付房租等相關費用及搬運工具至栽種之租屋等事實，核與林昱伯、林煒智之證述相符，並有其持用之上網通聯報表可憑，且其提供資金時既未約定利息、還款期限及由何人還款等細節，已與一般借貸常情有違。

又依其於第一審供稱伊知道種出來這些東西可以賣很多錢，當初還沒有講很明說要分成3份，但伊覺得應該是分3份等語，顯然知悉本案栽種大麻之目的係為製成後銷售獲利，且與林昱伯、林煒智亦非毫無論及大麻製成後之處置及利益之分攤。

而其與林昱伯、林煒智間並無特殊情誼，竟出資約新臺幣30萬元，足認上訴人於出資時即明確知悉係供以栽種大麻之用，況其出資方式並非一次性提供資金，而係陸續支應所需費用，並由林煒智以實支實付報帳之方式向其請款，實與一般借貸方式有別，自非屬毫無獲利之單純借款，乃係有待栽種成株製成大麻後獲利分潤之意，並立於以提供資金方式共同參與該大麻製造以營利之角色。

復衡酌上訴人租屋之目的係為栽種大麻，更曾前往查看大麻之生長狀況，且安排林睿耆入住栽種大麻租屋處，自難認僅基於幫助之意而參與本案。

是依上訴人於本案參與程度，縱其並無製造第二級毒品大麻之構成要件行為，仍係出於為自己犯罪之意思參與本案，要非僅是幫助犯意。

上訴人係本件製造第二級毒品大麻之共同正犯，堪以認定等旨（見原判決第6 至14頁）。

經核係本諸事實審合理推論作用，並綜據卷內各項證據，所為論斷，於法自屬適洽。

上訴意旨㈠至㈣指摘原判決採證認事不當，並有證據調查未盡及理由不備、理由矛盾等違法，自非合法上訴第三審之理由。

（二）刑之量定，本屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已於理由說明如何維持第一審所斟酌上訴人為圖一己便利及私利，對公務員行賄，嚴重破壞公務員之不可收買性及廉潔性，及其犯後坦認犯行之態度，暨該罪之不法罪責程度、態樣、手段、動機等一切情狀，量處有期徒刑6 月並無不當之旨。

經核並無濫用自由裁量權限，自無理由不備等違法。

上訴意旨㈤仍就原判決已詳予說明之量刑理由，重為爭執，洵非適法上訴第三審之理由。

四、綜上，上揭上訴及其餘上訴意旨均係就原判決已說明事項，再執其枝節而為爭辯，均與合法上訴第三審之要件不符，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又裁判上一罪案件之不得上訴第三審部分，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分合法上訴為前提，如該上訴經第三審法院從程序上予以駁回，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人所犯前揭之非公務員對公務員違背職務行為交付不正利益、非法利用個人資料罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪，經第一審及原審均認定有罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，此部分即無從併為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日