最高法院刑事-TPSM,110,台上,4542,20210916,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4542號
上 訴 人 陳 勻


選任辯護人 劉家榮律師
黃鈺玲律師
上 訴 人 黃治鈞


莊曜瑋


顏宏錡


上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年3 月23日第二審判決（109 年度原上訴字第50號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第6825、9027號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳勻部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決認定上訴人陳勻有如其事實欄一所載之犯行，因而維持第一審關於論處陳勻犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布詐欺取財未遂（下稱加重詐欺取財未遂）罪刑部分之判決，駁回陳勻在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

（一）除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第6款定有明文；

又第二審上訴，得不待被告陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者為限，同法第371條規定甚明。

又刑事訴訟文書之送達，除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，而送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，送達於該等處所不獲會晤應受送達人，又不能將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人為補充送達者，固得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人之住居所、事務所或營業所門首，以為送達。

然所謂住所，係以久住之意思住於一定處所，戶籍地址係依戶籍法關於戶籍登記之行政管理規定所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。

倘事實上應受送達人未居住戶籍地，而逃亡、藏匿或所在地不明，猶以其戶籍地為送達處所，送達刑事訴訟文書，縱寄存於其戶籍地之警察機關以為送達，亦不生向本人送達之效力。

稽諸卷內資料，陳勻原設籍於「新北市○○區○○街00巷0 號」（見原審卷二第109 頁），第一審於民國108 年11月19日準備程序期日、109 年6 月16日審理期日，依上址送達，陳勻均有到庭，有第一審刑事報到單可憑（見第一審卷二第222 頁、卷五第73頁），其中109 年6 月11日審理期日雖未到庭，然其主動致電第一審承辦股書記官（由同法院書記官代接）告知其記錯開庭日期，致未到庭之情，有第一審刑事報到單及公務電話紀錄可稽（見第一審卷五第25頁、第59頁）；

且其中109 年6 月11日、16日審理傳票，及第一審判決書送達後，均有陳勻之父親陳慶忠以同居人身分收受，有送達證書可稽（見第一審卷四第126頁、第127 頁、卷七第197 頁）。

惟原審於109 年12月15日、同年月29日準備程序，以及110年1月12日、同年3 月2 日審判期日之傳票，依上址送達，則均係寄存送達，有送達證書可憑（見原審卷一第497 頁、卷二第132之1 頁、第148之1 頁、卷三第59頁），而陳勻均未到庭，有原審刑事報到單在卷可稽（見原審卷二第57頁、第425 頁、卷三第27頁、第101 頁）。

陳勻上訴意旨陳稱伊於109 年10月25日已與家人居住於「桃園市○○區○○路0段000號0 樓」等語（見本院卷第79頁），並於110 年5 月28日為戶籍遷入登記（見本院卷第16頁），依上開第一審及原審陳勻收受傳票、判決書之情形，則陳勻於原審審理期間，實際上是否仍居住於上開戶籍地？尚非無疑。

乃原審未調查、釐清陳勻於原審審理期間之實際住居所情況，僅對其戶籍地郵寄審理期日傳票，經寄存送達，即認合法送達，不待陳勻到庭陳述，逕為論罪處刑，致陳勻上訴意旨執以指摘，尚嫌速斷，難認適法。

（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據資料，應一律注意，詳為調查，綜合全部證據資料，本於職權定其取捨。

又刑事訴訟法第379條第14款所謂判決所載理由矛盾者，指所載理由，彼此牴觸；

或理由中之說明前後矛盾；

或認定事實與卷證資料不符，均屬之。

原判決於理由欄壹、二說明：陳勻於第一審就被告以外之人於審判外陳述之證據能力未予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力等語（見原判決第8 頁第24至28行）。

惟陳勻於原審並未到庭，且稽諸卷內資料，其於第一審曾委任辯護人具狀爭執證人即共同被告於警詢或檢察官偵訊時所為陳述之證據能力（見第一審卷三第56頁反面至第57頁）；

於109 年6 月16日第一審審理時，陳勻陳稱：「（對於起訴書所載之犯罪事實，有何意見？）否認，請庭上調查我所有在日本犯罪嫌疑之事實。」

、「仍請鈞院調查證據」、「證人所述缺乏證據證明力，請庭上審酌」等語（見第一審卷五第75頁反面、第87頁反面、第120 頁）。

原判決上揭關於證據能力之說明，與卷內資料未盡相符，有理由矛盾之違誤。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，已影響於事實之認定，本院無從自為判決，應認原判決關於陳勻部分，有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分：甲、上訴人莊曜瑋、顏宏錡部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決關於莊曜瑋、顏宏錡被訴加重詐欺取財未遂部分，認第一審判決諭知莊曜瑋、顏宏錡免訴之判決係不當，因而就莊曜瑋、顏宏錡部分，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條（原判決漏載）規定，不經言詞辯論，撤銷發回第一審法院。

從形式上觀察，原判決此部分尚無違背法令之情形。

三、按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。

如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7 月1 日刑法修正施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰，始符合法律修正之本旨。

原判決以：莊曜瑋前於106 年2 月16日起至同年3 月22日止之期間，與孫瑞駿、陳坤邦等人，成立「臺南機房」（位於臺南市○區○○路000 號）、「恆春機房」（位於屏東縣恆春鎮○○路00○00號），並與顏宏錡等人共同分工對大陸地區人民接續施用詐術，致使其等因而陷於錯誤，惟尚未詐得任何款項而未遂之犯行，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以106 年度偵字第2908、3196、3504、3564、6031號提起公訴，臺灣屏東地方法院以106 年度原訴字第16號判處顏宏錡罪刑（處有期徒刑2 年2 月，併科罰金新臺幣〈下同〉20萬元），原審法院以107 年度原上訴字第26號判決駁回顏宏錡之第二審上訴，莊曜瑋部分則撤銷改判有期徒刑3 年6 月，併科罰金40萬元，經本院於108 年5 月1 日以108 年度台上字第1185號以程序判決駁回上訴確定（下稱前案）。

而本案莊曜瑋、顏宏錡等人係於105 年10月27日至106 年1 月14日期間，成立「日本機房」（位於日本伊賀縣某處住宅）及「鳥松機房」（位於高雄市○○區○○路0 巷0 號），共同分工對大陸地區人民詐欺取財等情（下稱本案）。

莊曜瑋、顏宏錡所犯前案加重詐欺取財未遂犯行，與本案犯行，客觀上雖部分成員重覆、使用相同之詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾施詐，或有部分犯罪工具係繼續移用，或共同被告陳坤邦、蔡明遠、顏宏錡、袁健翔供稱係基於一個犯意成立日本、鳥松、臺南、恆春等機房云云。

然本案犯罪時間為105 年10月27日至106 年1 月14日，地點為日本、臺灣鳥松地區，前案犯罪時間為106 年2 月16日至3 月22日，地點為臺灣臺南及恆春，犯罪時間及犯罪地點明確可分；

且依共同被告林峰印、朱健宏、蔡明遠之部分供述，可見其等是於日本及鳥松機房結束後，始再另行起意成立臺南、恆春機房，縱係繼續使用同一批器具，無從據以認本案與前案係接續犯，本案與前案犯行，既非同時同地或密切接近之時地實行，亦非侵害同一被害人之法益，並無獨立性極為薄弱，依社會健全觀念，難以強行分開，而應評價為單一或整體一行為之情形存在，應無接續犯關係。

第一審判決遽認本案與前案犯行具有接續犯實質上一罪關係，且前案已判決確定，本案為前案判決效力所及，而對莊曜瑋、顏宏錡諭知免訴之判決，係有違誤，檢察官執以上訴為有理由，為維護其等審級利益，乃將第一審諭知莊曜瑋、顏宏錡免訴而未為實體上判斷之判決撤銷，發回第一審法院。

依上開說明，尚無不合。

四、莊曜瑋、顏宏錡上訴意旨略以：（一）相類上訴意旨：本案與前案詐欺機房之成員大多相同，犯罪時間僅相差約1 個月，且詐欺手法、對象均相同，再佐以共同被告蔡明遠、陳坤邦、顏宏錡、袁健翔分別於第一審及原審審理時之部分證詞，可見本案與前案犯行，係出自同一犯罪之決意，應論以接續犯，本案應為前案確定判決效力所及，第一審判決諭知免訴並無違誤。

原判決認本案與前案非屬一罪關係，顯有違誤。

（二）顏宏錡其他上訴意旨：原判決不採顏宏錡及共同被告陳坤邦等人基於同一犯罪決意之說法，而以共同被告朱健宏、林峰印之供述作為不利顏宏錡之認定。

惟朱健宏等人所稱「離開日本，陳坤邦說先休息，再等通知」等語，係表示於日本結束後當時已表示再繼續從事以相同方式實施詐騙行為之意。

原判決錯誤解讀朱健宏等人說詞之意義外，亦未使顏宏錡對其等證言進行交互詰問及表示意見程序，有理由不備及適用法則不當之違法云云。

惟查，原判決認第一審諭知莊曜瑋、顏宏錡免訴之判決係有違誤，為維護其等審級利益，乃逕予撤銷第一審諭知免訴之判決，發回第一審法院，業已敘明其理由，已如前述。

原判決既係發回第一審法院再行審理，因不涉及實體事項，不經言詞辯論為之，自屬有據。

莊曜瑋、顏宏錡上訴意旨就原判決已為說明論斷之事項，異持評價，或擷取第一審判決之部分內容指摘原判決不當或理由不備，或主張應交互詰問云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，應認其等上訴均為違背法律上程式，應予駁回。乙、黃治鈞部分：

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件上訴人黃治鈞因幫助加重詐欺取財未遂案件，不服原判決，於110 年4 月9 日提出「刑事聲明上訴狀」，僅記載：「頃接奉鈞院109 年度原上訴字第50號判決書，被告不服，為此聲明上訴，理由容後補呈」等語（見本院卷第47頁），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提上訴理由書狀，依前揭規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日