最高法院刑事-TPSM,110,台上,4554,20220105,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4554號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官楊碧瑛
上 訴 人
即 被 告 A女（姓名、年籍及住所均詳卷）
B男（姓名、年籍及住所均詳卷）
上列上訴人等因被告等家暴妨害自由案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年1月12日第二審判決（109年度上訴字第736號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第3052號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、有罪部分㈠本件原審審理結果，認為上訴人即被告A女、B男（以上2 人之人別資料均詳卷，下稱被告2 人）有原判決犯罪事實欄所載家暴妨害自由之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處被告2 人成年人故意對兒童共同犯買賣人口罪刑（A 女部分依想像競合犯從一重論處），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告2 人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

又本於證據取捨之職權行使，針對證人B-1（B男之母，人別資料詳卷）陳稱B男係因C男（民國000年0月間生，人別資料詳卷）需要人作伴而出養D女（000年00月間生，人別資料詳卷），其不知B男出賣D女而取得新臺幣（下同）100萬元等語，如何不足有利被告2人之認定，復已論述明白。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。

原判決綜合被告2人之部分供述，證人郭○○、B-1之證詞，卷附○○婦兒聯合診所函附之A女住院病歷與生產紀錄、D女個人戶籍資料、認領登記申請書、○○縣政府函附之低收入戶證明書、被告2 人104至107年間財產所得稅務資料，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷被告2人於C男出生並交與甲男（人別資料詳卷，已死亡，經第一審法院判決公訴不受理）扶養後，明知其等無繼續生養子女之經濟能力，亦無再生育之意願，A 女遂至醫療院所裝置避孕器，嗣經甲男提出以100萬元為對價之請求，被告2人乃使A 女再懷孕、生產D女並交由甲男扶養，而收取100萬元代價等情，因認被告2人將D女充作換取100 萬元利益之交易客體，屬買賣人口之行為，已依序記明認定之理由綦詳。

另說明被告2 人在經濟狀況並無何明顯改變之情況下，A女距離生產C男僅約6 個月後即取出避孕器並於數月後受孕D 女，與甲男透過郭○○向被告2人遊說再生1名子女之時間有前後密切關連性，且被告2人於D女出生後不久即交付與甲男，未曾將D 女視為親生子女養育，此等過程與生育C 男再交由甲男扶養之情形完全不同，亦已論述綦詳。

所為論斷說明，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。

要無被告2 人上訴意旨所指判決適用法則不當、理由不備及矛盾之違法情形可言。

㈢原判決就被告2人對兒童D女犯罪部分，載敘應論以兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權法）第112條第1項本文、刑法第296條之1第1項之成年人故意對兒童犯買賣人口罪，又以被告2 人犯情可憫，依刑法第59條規定酌減其刑處斷，並具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，對被告2 人各量處有期徒刑3 年，並無逾越法定刑度範圍之違法情形。

茲分述如下：1.基於罪刑法定原則之要求，刑法分則或刑事特別法就特定犯罪所規定之刑罰，均設有一定高低度之刑罰框架，即所謂法定刑。

惟因犯罪行為情狀變化萬千，情節輕重懸殊，有時法定刑尚無法適當反應具體不法行為，為適應刑罰個別化之要求，刑罰法律另設規定加重、減輕、免除等各種事由，修正法定刑之範圍並限制法官之刑罰裁量餘地，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。

其中，刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為常見，型態、種類繁多，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。

其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；

其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。

此二者之區別，關乎刑法第41條得否易科罰金、刑事訴訟法第376條第1項第1款得否上訴第三審等法律之適用，自應加以辨明。

2.兒少權法第112條第1項本文前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，並未變更各該罪固有的不法與罪責內涵，自屬刑法總則加重；

至同條項本文後段成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則之加重。

而該條項規定之加重不論屬「總則」或「分則」加重，法律效果均為「加重其刑至二分之一」，誠然，前者係指處斷刑範圍之擴大，故法院於二分之一以下範圍內如何加重，有自由裁量之餘地；

後者乃指法定刑之伸長，法院無裁量之權限，二者同詞，內涵究有不同。

惟刑罰法律係吾人社會生活之規範，故法律用語應以通常方式，依一般人所能理解之意義而為闡釋，所稱「加重其刑『至』二分之一」為一般用語，顧名思義，僅為最高度之延長，並無最低度之限制，並不因「總則」或「分則」加重而有不同。

固然依刑法第67條規定，有期徒刑或罰金加重者，其最高度及最低度同加重之，但非謂最高度與最低度本刑必須等同幅度加重。

申言之，「分則」加重其刑至二分之一者，其有期徒刑之最高度法定刑，應依法定加重上限之計算結果定之，即伸長二分之一；

其法定刑之最低度，雖然必須逾原有最低法定本刑，但非須依加重上限同幅度提高二分之一，而因目前實務上有期徒刑加重以月為計算單位，故最低法定本刑加重有期徒刑1 月即已足。

基此理解，既在「加重其刑至二分之一」之可能文義射程範圍內，更與罪刑法定原則要求的一定高低度刑之刑罰框架無違。

3.依體系解釋而言，觀諸86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第16條規定：「公務員或經選舉產生之公職人員明知犯本條例第7條、第8條及第10條至第12條之罪有據予以包庇者，依各該條之規定加重其刑至二分之一。」

其規定加重其刑至二分之一之法律效果與兒少權法第112條第1項本文後段相同，同屬「分則」加重。

對照同條例第17條，對於栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯該條例若干重罪之情形，原定有反坐之刑罰規定，其第2項並特別就「公務員或經選舉產生之公職人員犯此罪者」，嚴格規定「加重其刑二分之一」，即最高度與最低度法定本刑均加重二分之一（嗣因司法院釋字第551 號解釋揭示：「反坐」規定與罪責相當原則及比例原則之要求，均不盡相符，本條文業於94年修正刪除而廢止）。

足見同一法律對「分則」加重，有「加重其刑『至』二分之一」與「加重其刑二分之一」二種方式，並據此伸長高低度法定刑範圍，立法者顯然有意使二者嚴加區別，不容混為一談，而將「加重其刑『至』二分之一」亦解釋為最低法定本刑必須加重二分之一，如此一來，無異與「加重其刑二分之一」之規範相同，顯然悖離立法意旨。

4.從罪刑相當原則立論，刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格之限制，且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違，司法院釋字第551、669、775 號解釋理由書闡述綦詳。

「分則」加重其刑至二分之一之型態，通常屬於借罪借刑之雙層式簡略立法，其係以借行為人所犯原罪，加上其本身特殊要件為構成要件，並借原罪之基準刑以加重其刑至二分之一為其法定本刑。

就原罪最高度法定本刑伸長二分之一而言，實際上是伸長法定刑罰框架，法院在此範圍內形成刑罰裁量，被告既不會遭受必然之不利益，法院也享有依個案不法與罪責內涵而形成刑罰裁量之授權，可兼顧矯正個案行為人惡性與確保刑罰之功能。

若謂對於最低法定本刑亦應一律加重二分之一，則如有二種以上之「分則」加重原因者，其最低法定刑呈等比數列遞增上升，恐會導致顯然過苛之處罰。

例如，本件所涉刑法第296條之1買賣人口罪，其保護法益為個人之人身自由，同條第2項意圖使人為性交或猥褻之行為而犯買賣人口罪，法定徒刑為7年以上有期徒刑，同條第3項、第5項對於以違反本人意願之方法犯之或公務員包庇犯罪，各有加重其刑至二分之一之「分則」加重規定，倘公務員包庇他人犯同條第3項、第2項之加重處罰情形，如認其最低法定本刑必須依法定上限加重計之，其最低法定本刑遞加至有期徒刑15年9 月，遠遠高於剝奪生命法益的殺人罪之最低法定刑有期徒刑10年，恐致生罰過其責、刑過其罪之情形。

是以，若謂「分則」加重者，其最低度法定本刑，應依法定加重上限之計算結果定之，核非事理之平，亦有違憲法上罪刑相當原則與比例原則之虞。

5.依上所述，檢察官上訴意旨所執兒少權法第112條第1項本文對兒童犯之規定加重其刑至二分之一，所犯刑法第296條之1第1項之最低刑度與最高刑度應同加重本刑二分之一，經酌減其刑，依法定之數先加後減之結果，其法定刑期應為最低刑度3年9月以上，原判決對被告2人各量處有期徒刑3年，尚在最低度刑期以下，有判決適用法則不當之違法等指摘，並非的論，自非適法之第三審上訴理由。

至於本院93年度台非字第26號判決揭示累犯之「總則」加重，其最低度刑加重之計算方式，與司法院釋字第775 號釋示之意旨有違，不能比附援引。

另本院108 年度台上字第2133號判決要旨，係就分則加重延長法定本刑之性質，法院無裁量之權，及最高度法定本刑應伸長二分之一，加以闡釋，並無有關最低度法定本刑亦須伸長二分之一之見解，檢察官上訴意旨執前開判決指摘原判決此部分量刑違法，亦有誤會。

㈣刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，此乃憲法上比例原則之具體展現。

原審經審理結果，具體衡酌A 女因懷孕、生產而由犯罪所得中之20萬元支付相關費用，屬其犯罪所付出之成本，不於犯罪所得中扣除，然因該部分仍屬必須之花費，且A 女懷孕、生產仍須負擔相當之健康風險，如就該部分之所得宣告沒收，有過苛之嫌，而適用刑法第38條之2第2項，論敘不予宣告沒收該部分之20萬元犯罪所得之理由甚明，乃屬事實審法院得依職權裁量之事項，要無檢察官上訴意旨所指理由不備及使被告2 人保留犯罪所得之違法情形。

㈤綜合前旨及檢察官、被告2 人其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之A 女犯使公務員登載不實（一、二審均有罪）部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

三、無罪部分㈠本件原判決以公訴意旨略以：被告2人為未婚之男女朋友，A女自B男處受孕後，於105年0月間生下C男，被告2 人因經濟困窘，經不詳之女子透過臺灣○○○○○○○○佛學會理事長郭○○介紹，得知甲男願意以50萬元之代價收養C 男，後因甲男向法院聲請收養C 男之過程中，遭法院駁回收養之聲請後，遂以生父B男將姓氏由「鄭」改為「林」之方式，令C男冠上與甲男相同之姓氏「林」，再轉以「寄養」之方式，將C男入戶籍至甲男戶內再改名，並由郭○○於同年4月間某日，在A女當時位於○○縣○○鎮居處（住址詳卷），由A女將甫出生之嬰兒C 男交予郭○○，再由郭○○透過不知情「游○○」所轉交甲男所支付之50萬元現金與A 女，郭○○帶走C男後，於不詳之時、地，將之交由甲男撫養，被告2人、甲男及郭○○遂以上開等方式為買賣人口。

因認被告2 人涉犯刑法第296條之1第1項之買賣人口罪嫌。

惟經審理結果，則以不能證明被告2 人前開被訴犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告2 人無罪，係以：依證人B-1、郭○○證述本件被告2人出養C男之原因及過程，核與A女供述一致。

可認甲男係知悉被告2人因生育C男後，經濟無力負擔，乃透過郭○○向B-1探詢收養C男之可能，B-1 方向被告2人提議將C男出養與甲男，並非被告2人將C男貶為交易客體，主動提出以金錢為對價及交易C 男。

是檢察官所舉卷內其他證據資料，均不能積極證明被告2 人買賣人口之犯罪，自無從認定被告2 人有檢察官此部分指訴之犯行。

已記明其認定之理由，經核並無不合。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。

㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原判決已說明C 男為被告2 人自然懷孕所生，於懷孕及產後，均未有出養於他人之想法，嗣出於經濟因素，並透過B-1建議牽線而出養C男，尚非其等自始即無養育C 男之意。

且衡酌我國民間常見風俗，被告2人既於B-1轉達出養C 男之事前，均不知甲男有收養子女之需求，被告2人出於同居關係而生育C男，本無何不法意圖，不能僅以其等收受甲男餽贈之50萬元，遽認該款項為買賣C男之交易對價，及其等有藉以圖利之不法意圖。

況被告2人出養C 男倘有違法，嗣後實無可能再與甲男嘗試依法律程序辦理正式收養，徒增犯行遭人察覺之風險。

本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告2 人此部分有利之認定，於法洵無違誤。

㈢依上所述，檢察官上訴意旨或持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞，再為事實上之爭執，或對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 10 日