最高法院刑事-TPSM,110,台上,4641,20210916,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4641號
上 訴 人 鍾文格




梁宇盛





王竣柏



上 一 人
選任辯護人 謝志揚律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月2日第二審判決（109年度上訴字第2708號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第9433號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於鍾文格部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、鍾文格部分：

一、本件原判決認定上訴人鍾文格有如其附表（下稱附表）二編號1至4所載之參與犯罪組織、共同販賣內含有第二、三、四級毒品成分之梅錠、第三級毒品愷他命、內含有第三、四級毒品成分之毒品果汁包，及共同販賣第三級毒品愷他命予黃雅鳳、邱琮貿、曾俊達、翁寀鈺（下稱黃雅鳳等4人）各1次之犯行（即事實欄一、二、二㈠至㈣），因而撤銷第一審關於附表二編號1 部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處鍾文格共同販賣第二級毒品未遂罪刑，及諭知相關之沒收、銷燬；

另維持第一審關於附表二編號2 、3、4部分依想像競合犯規定，從一重論處鍾文格共同販賣第二級毒品未遂共3 罪刑，及諭知相關沒收、銷燬之判決，而駁回鍾文格此部分在第二審之上訴，並就前開撤銷及維持部分，定其應執行刑為有期徒刑5年10月，固非無見。

二、惟查：㈠行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；

然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

此乃本院最近統一之見解。

據此，行為人意圖營利而取得（購入）毒品前、後，有無與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，攸關販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪之適用，自應於犯罪事實詳為認定，並於理由內說明所憑，始為適法。

本件原判決就附表二編號1至4所示各次販毒部分均論鍾文格以一行為同時觸犯修正前之販賣第二級、第四級毒品未遂罪，及修正前之販賣第三級毒品既遂罪，為想像競合犯，各應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，惟依其事實欄之記載，係認定鍾文格意圖營利，於所載時、地向綽號「阿雄」取得所示之內含有第二、三、四級毒品成分之梅錠、第三級毒品愷他命、內含有第三、四級毒品成分之毒品果汁包後，擬待指示將毒品放置機車置物箱內供「小蜜蜂」拿取，伺機販售不特定人以牟利，其後取部分之愷他命於所載時、地與王竣柏或梁宇盛及販毒集團成年成員共同販賣予黃雅鳳等4人各1次，嗣經警查獲等情，復於理由內說明鍾文格取得前開毒品梅錠、愷他命、毒品果汁包時，即具營利意圖，其於未及賣出之際，即為警查獲而未能得逞，已著手為販賣行為，而達販賣未遂程度；

鍾文格同時取得前開毒品梅錠、愷他命、毒品果汁包，其後再自所取得之愷他命中，與王竣柏或梁宇盛等共同販賣愷他命予黃雅鳳等4人各1次等旨（見原判決第13至14頁）。

如果無誤，則鍾文格意圖營利而取得前開毒品梅錠、愷他命、毒品果汁包後，除愷他命部分已有販賣行為外，毒品梅錠、毒品果汁包部分是否已為尋覓或招攬買主等行銷行為，原判決未依上開意旨詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據，而難謂無證據調查未盡及理由欠備之違法。

又原判決理由記載愷他命未及賣出而未遂（見原判決第13頁倒數第2至6行），又敘明愷他命販賣予黃雅鳳等4 人（見原判決第14頁倒數第6至8行），有理由前後矛盾之違誤；

其記載內含有第三級與第四級毒品成分之毒品果汁包未及賣出而未遂，此部分法條適用卻僅論及販賣第四級毒品未遂罪（見原判決第14頁倒數第5 行），漏未論以販賣第三級毒品未遂罪，亦有疏誤。

㈡刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；

對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。

原判決理由說明鍾文格基於營利意圖自上手處取得之前開毒品梅錠、愷他命、毒品果汁包，與所共同販賣予黃雅鳳等4 人之愷他命，依卷內事證，並無證據證明該等毒品係鍾文格先後取得，依罪證有疑利歸被告之原則，認定鍾文格係同時取得而持有該等毒品（見原判決第10頁）。

而原判決就附表二編號1至4所示各次販毒部分固均論處鍾文格以一行為同時觸犯販賣第三級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，惟其理由僅說明鍾文格取其中部分愷他命販賣予黃雅鳳等4 人，並未說明各該次毒品交易種類亦包括毒品梅錠、果汁包，基此，則鍾文格意圖營利而取得毒品梅錠、果汁包之此一犯罪行為，原判決於附表二編號1 部分中論處鍾文格以一行為同時觸犯販賣第三級毒品既遂罪、販賣第二、四級毒品未遂罪（漏論販賣第三級毒品未遂罪，已如前述），應可認對其刑罰責任已予充分評價，乃原判決於附表二編號2至4部分中另再各論以販賣第二、四級毒品未遂罪，亦與禁止重複評價原則相違，難謂適法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於鍾文格部分有撤銷發回更審的原因。

貳、王竣柏部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人王竣柏有如其附表二編號5 、6、7所載之參與犯罪組織及共同販賣第三級毒品愷他命之犯行（即事實欄一、二㈠至㈢），因而撤銷第一審關於附表二編號5 部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處王竣柏共同販賣第三級毒品罪刑，並諭知相關之沒收；

另維持第一審關於附表二編號6、7部分論處王竣柏共同販賣第三級毒品共2 罪刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回王竣柏此部分在第二審之上訴，並就前開撤銷及維持部分，定其應執行刑為有期徒刑4 年10月。

已詳敘其證據取捨及認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

原判決就王竣柏於警詢時供述「曾舜祥」為其本案共犯一事，已於判決理由內依憑卷附之臺中市政府警察局刑事警察大隊函及檢附之員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署函，說明本件並無因王竣柏之供述而查獲「曾舜祥」之情形，因認本件並不符合上揭條例第17條第1項減免其刑規定之要件。

經核於法洵無違誤。

王竣柏上訴意旨，猶執其已供出共犯曾舜祥應可依上開規定減刑，指摘原判決未據以對其減刑有適用法則不當之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。

三、刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得遽指為違法，資為第三審上訴之適法理由。

原判決及第一審判決就王竣柏所犯前揭各罪，以其責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明王竣柏加入販毒集團，其販賣毒品犯行之惡性、所分擔之角色、工作、獲利情況，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及所陳之智識程度、家庭經濟狀況等各情，並各依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就撤銷部分及維持部分各罪刑之量定，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，而原判決所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與公平、比例及罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至於他案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。

王竣柏上訴意旨引其他案件被告之量刑，指摘原審量刑過重，並違反比例、平等原則云云，亦難認係適法之第三審上訴理由。

參、梁宇盛部分：

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段定有明文。

二、本件原判決認定上訴人梁宇盛有其附表二編號8 （即事實欄一、二㈣）所載之參與犯罪組織及共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處梁宇盛共同販賣第三級毒品罪刑，並諭知相關之沒收、追徵。

梁宇盛不服原判決，於民國110年2月24日提起上訴，惟未敘明上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提理由書，是其上訴並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日