最高法院刑事-TPSM,110,台上,4646,20210902,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4646號
上 訴 人 黃名豊






湯智宏






上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月2日第二審判決（109年度上訴字第3037號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第19858、23513號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認上訴人黃名豊、湯智宏有其事實欄及附表（下稱附表）一之單獨或共同販賣第二級毒品之犯行明確，因而撤銷第一審關於湯智宏部分之科刑判決，改判仍論處湯智宏犯修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項共同販賣第二級毒品罪刑（即附表一編號4 、5，共2罪，均累犯），並維持第一審論處黃名豊犯修正前毒品條例第4條第2項販賣或共同販賣第二級毒品之罪刑（即附表一編號1 至5，共5罪，均累犯），駁回其在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、上訴理由略以：㈠黃名豊部分：原判決採納違法通訊監察所得之證據暨衍生證據而認黃名豊有罪，其判決違背法令。

㈡湯智宏部分：原判決判處湯智宏之刑度竟與黃名豊接近，顯未審酌刑法第57條之規定，違反罪責原則，又未說明犯案情節不同，刑度卻接近之原因，亦有理由不備之違誤，請求改判較輕之刑。

三、惟查：㈠依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項之規定，執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1 次以上之報告書（下稱期中報告），說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要；

法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。

又違反通保法第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，同法第18條之1第3項亦有明文。

然此項規定係源自英美法制中之毒樹果實原則，乃指對於偵查犯罪人員非法取得之證據，若僅禁止直接使用，不禁止其間接使用而取得之證據，無異等於邀誘執法人員以違反法律或侵害人權的方式取得證據，且其結果對被告之防禦權產生重大之不利益。

然而，過度適用毒樹果實原則，會造成偵查犯罪人員一有非法行為，證據即永絕於世，無異承認犯罪追訴工作將因一次性的違法偵查而全面停擺。

故美國聯邦最高法院對毒樹果實原則，已透過判決先例，對於違法偵查作為後所衍生之合法取得證據，創設毒樹果實原則之例外法則，諸如「獨立來源」、「必然發現」、「稀釋原則」等，肯認其後續合法取得之證據具有證據能力，不受先前違法偵查行為之「毒素」影響。

此一原則與例外之承認，目的在不准偵查犯罪人員利用非法行為取得優越地位（原則的適用），但也不使其處於較非法行為前更劣勢的地位（例外的適用）。

亦即，偵查犯罪人員先前有違法之偵查作為，不當然代表不得再續行合法之犯罪偵查與追訴，亦不當然得認其後合法偵查所取得之證據，概為先前違法偵查之產物。

此與我國刑事訴訟法上偵查，係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查，以發現及確定犯罪嫌疑人，並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序，而所謂「知有犯罪嫌疑」之依據，不以「具有證據能力」之證據為限等旨相同。

又所謂「稀釋原則」，乃偵查機關人員為違法取證後，依該證據之發現，陸續進行合法偵查作為所取得之證據，倘已稀釋或消除先前違法取證之違法性（即毒樹之毒性），後續取得之證據（果實），即不在禁止使用（禁食）之列。

是以，於審酌偵查機關人員違法取證之情節（包含前後取證所適用之法律之規範目的及保護法益）、前後取證經過之時間長短、有無其他事實介入等事證，依個案情節為綜合判斷後，倘認先前違法取證之瑕疵已為稀釋或洗淨，則其後之取證應認具有證據能力，自其法律效果而言，即難再認係先前違法取證之衍生證據。

從而，通保法第18條之1第3項之規定，亦應秉持其立法源由，而為其合目的性之解釋，始屬允當。

㈡卷查附表一編號1 之通訊監察錄音譯文，執行監察之內政部警政署國道公路警察局警員，本應依通保法第5條第4項之規定，於民國108年3月12日之前作成並提出期中報告於法院，然遲至同年3 月18日始提出於法院；

附表一編號2、3、4、5通訊監察錄音譯文，本應於同年6 月13日之前作成並提出期中報告於法院，惟遲於同年6 月14日才提出於法院，已違反通保法第5條第4項規定於執行監聽期間內，每15日至少作成1 次以上之期中報告，提出於法院審查有無繼續執行通訊監察之義務，嗣於108年6月23日，警員持檢察官核發之拘票及法院核發之搜索票，合法拘提黃名豊，並搜索黃名豊居處，查扣附表二所示毒品海洛因等物，警員再依刑事訴訟法第100條之2、第95條第1項、提審法第2條第1項之規定，告知黃名豊涉犯罪名及相關權利（下稱罪名及相關權利）後，黃名豊自白施用甲基安非他命，並同意警員採尿送驗，於警員提示數則通訊監察錄音譯文詢其對話之人，及其目的與內容為何時，黃名豊自白附表一編號1、4之通訊監察錄音譯文，係其販賣甲基安非他命予李國揚、李勇賢，附表一編號5 之通訊監察錄音譯文，係其與湯智宏共同販賣甲基安非他命予李勇賢，至於附表一編號3 有無販賣甲基安非他命予李勇賢部分，黃名豊供稱其已忘記有無交易；

警員另持檢察官核發之拘票，於同年月23日、24日拘提另案被告李勇賢、李國揚、番能斌到案，經警員告知罪名及相關權利後，李勇賢、李國揚、番能斌均自白施用毒品，經警員提示數則通訊監察錄音譯文詢其對話何人及對話何意時，李勇賢供述附表一編號 3、4、5係向黃名豊購買甲基安非他命施用，其中附表一編號4、5係由湯智宏出面完成交易；

李國揚供稱附表一編號1 是其向黃名豊購買甲基安非他命；

番能斌供稱附表一編號2 為其向黃名豊購買甲基安非他命，其餘通訊監察錄音譯文內容，李勇賢、李國揚、番能斌或表示忘記對話內容是談什麼，或表示未向黃名豊購買毒品，其後於同年月24日，黃名豊、李勇賢、李國揚、番能斌經警移送檢察署，檢察官分別告以罪名及相關權利後，李勇賢、李國揚、番能斌再度自白施用甲基安非他命，且於檢察官提示附表一所示通訊監察錄音譯文前，其等均已供稱施用毒品之來源為黃名豊，及其等與黃名豊聯繫購毒之方式，其後檢察官始提示附表一各該編號通訊監察錄音譯文訊問，其等皆進一步供明向黃名豊購買甲基安非他命之交易細節，檢察官復依刑事訴訟法第181條、第186條第1項前段、第187條、第188條之證人訊問程序規定，以李勇賢、李國揚、番能斌為證人身分訊問，其等於具結後亦均證稱所供向黃名豊購買甲基安非他命之情屬實，且與黃名豊無恩怨仇恨，沒有誣陷黃名豊等語，於原審李勇賢亦證稱其向黃名豊購買甲基安非他命等語；

黃名豊部分於檢察官訊問時，除再度自白施用甲基安非他命外，並於檢察官提示上開譯文前，自白販賣甲基安非他命予李國揚、番能斌、李勇賢，及與湯智宏共同販賣甲基安非他命予李勇賢，提示上述譯文完畢後，再自白每販賣1 公克甲基安非他命其約可賺取新臺幣1 千元，復為認罪之表示，檢察官起訴後，黃名豊於第一審、原審審理中，對本件之犯罪事實始終自白犯罪。

是就案件偵辦歷程而言，本件偵查中合法拘提及詢（訊）問，雖難認非由本件通訊監察所得內容而衍生，惟警員逾期提出期中報告之日數約1 日至10日之間，而非於通訊監察期間全然未提出供法院審查，又附表一各編號通訊監察錄音譯文內容甚為簡短，內容皆未提及毒品交易種類之暗語，僅以「一個」、「半個」及張數多寡等內容暗示交易，用語顯較模糊，是警員主、客觀違反提出期中報告之義務（不作為）而侵犯黃名豊及與其通話之人之通訊自由及隱私之合理期待，就其不作為而違反規範目的及保護法益而言，違法情節尚屬輕微，又警員不作為違反提出義務之時日（2月11日、3月12日、6月13日），距離檢察官合法訊問時（6月24日），為時已久，而警員合法拘提、詢問黃名豊、李勇賢、李國揚、番能斌時，其等對通訊監察錄音譯文或稱係甲基安非他命交易，或稱非關毒品交易，或稱表示忘記等語，堪認其等供述均出於任意性，其後於檢察官合法訊問時，其等於檢察官尚未提示附表一編號1至5之通訊監察錄音譯文，即均供出本件甲基安非他命之交易事實，之後對於通訊監察錄音譯文之詢答，其等供明交易毒品之種類、價額、地點等構成要件事實，較之通訊監察錄音譯文內容更顯為明確；

李勇賢、李國揚、番能斌並均具結以擔保其等所述屬實，並無非任意性證述之疑問，黃名豊則於原審另供明其於警詢、偵訊、第一審所述都實在，無非法取供之情形（原審卷第326 頁）。

是參以上述合法詢問、訊問、任意性及細節性之供述及證述、具結擔保所證屬實等事實之介入，當認本件警員逾期提出期中報告之違法性，至遲於檢察官訊問取得黃名豊之自白、李勇賢、李國揚、番能斌之供證內容時，已經稀釋、洗淨，業無警員違反通保法第5條第4項規定之「毒素」，其等於偵訊中之供證資料，當認非同法第18條之1第3項所指禁止使用之衍生證據，自具有證據能力。

本件原判決依憑李勇賢、李國揚、番能斌、湯智宏於偵查中之供證、黃名豊之自白，敘明黃名豊單獨販賣甲基安非他命予李勇賢、李國揚、番能斌（附表一編號1至3），另與湯智宏共同販賣甲基安非他命予李勇賢（附表一編號4、5）等事實，並認事證已明，就此部分即無違反通保法第18條之1第3項之規定，亦無違背證據法則、論理法則及經驗法則，原審此部分職權之行使，並無違誤，縱原判決認附表一編號1至5之通訊監察錄音譯文及李勇賢、李國揚、番能斌之警詢陳述均有證據能力部分，難認其論理無瑕，然排除該等證據，並不影響原判決對黃名豊於本件犯行之認定。

黃名豊上訴理由就此部分僅泛言原審採證違法，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。

㈢刑之量定與定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形；

定應執行刑部分合於刑法第51條之規定，又未違反平等原則、責罰相當原則，自不得指為違法。

本件原判決參酌李勇賢偵訊中之證述、黃名豊、湯智宏之自白，說明湯智宏與黃名豊共同販賣甲基安非他命予李勇賢之犯意聯絡與行為分擔等明確事證（附表一編號4、5），並依司法院釋字第775 號解釋意旨，說明湯智宏為累犯，應予加重其刑，又依修正前毒品條例第17條第2項之規定，先加後減其刑，另說明何以不依刑法第59條規定酌減其刑之理由，再依刑法第57條之規定，審酌湯智宏犯罪之動機、目的、手段、所生危害等犯罪情節，並其品行、家庭生活狀況、智識程度等一切情狀，就其2次販賣第二級毒品之犯行，各量處有期徒刑3年7月，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑有期徒刑3 年11月，經核其量刑及定應執行刑，並無上訴理由所指違反刑法第57條規定或罪責原則之情形，且依其出面交易之犯罪分工情狀，其與黃名豊獲判之刑度已有差異，又各次之刑度均已係最低刑度，原判決就此部分要無違背罪刑相當原則、比例原則，亦無判決理由不備之違法。

湯智宏之上訴理由顯係反覆爭執刑度輕重，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，自非適法之上訴第三審之理由。

四、綜上，黃名豊關於販賣第二級毒品罪部分之上訴理由，乃反覆爭執不生影響判決結果之證據能力事項，湯智宏之上訴理由則係對原審量刑及定應執行刑之職權適法行使，任意指摘原判決違背法令，均難謂符合首揭法定上訴第三審之理由，其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。

本件原判決認黃名豊所犯修正前毒品條例第11條第1項持有第一級毒品罪部分，犯行明確，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪判決），黃名豊此部分上訴即不合法，應併予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日