最高法院刑事-TPSM,110,台上,4664,20210915,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4664號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官謝志明
上 訴 人
即 被 告 吳文祥
選任辯護人 葉家瑄律師
簡大為律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月26日第二審判決（109年度上重訴緝字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署93年度偵字第2900號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告吳文祥部分之科刑（量處無期徒刑）判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處其犯共同運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑）及沒收銷燬之宣告，固非無見。

二、有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

又以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯，然如以自己犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為，因其並未參與犯罪構成要件之行為，僅係以參與犯罪之謀議為其成立犯罪之要件，故就其參與謀議之事實，自須以積極證據加以嚴格之證明，始足以共謀共同正犯據為斷罪之基礎。

而懲治走私條例第2條第1項之走私罪，係指未經許可，擅自將經行政院公告之管制進出口物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言；

毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之運輸係指轉運輸送，即由甲地轉運輸送至乙地，因運輸行為具有繼續性，自起運至運輸行為終了，參與任何階段之運輸行為者，皆成立犯罪，然仍以參與「運輸」之行為為要件。

原判決認定本件走私、運輸第一級毒品之犯行，就吳文祥參與之部分，依其事實欄之記載，包括其：㈠、於民國92年11月下旬，與陳堯杰（第一審通緝中）遊說不知內情之酒店服務小姐張尚慈（經判決無罪確定）同赴泰國簽訂SPA 水療機契約；

㈡、於張尚慈同意赴泰後，匯款新臺幣（下同）2 萬元至張尚慈帳戶，又自陳堯杰取得10萬元轉交與張尚慈；

㈢、於同年12月14日與張尚慈、何鴻昌（經檢察官為不起訴處分確定，下稱張尚慈 2人）共同搭機前往泰國，並與陳春樹（經判決有罪確定）在曼谷見面，接受陳春樹安排住宿。

嗣後3 天，由陳春樹先後帶領與張尚慈2 人前往泰國北部城市清萊及泰、緬邊境，由其與蘇寶財（未經檢察官認定為本案共犯）洽談SPA 水療機簽約事宜，事畢輾轉返回曼谷，並於同年月18日先行返臺；

㈣、於同年月20日晚間張尚慈運輸毒品回臺通關時，曾接到張尚慈來電，但佯稱人在香港，未出面接機等情（見原判決第1至4頁）。

果若屬實，似認定抵達泰國後，帶領一行人前往泰國北部城市清萊及泰、緬邊境者為陳春樹，而非吳文祥，亦未顯示前往該邊境之目的，係為接洽「海洛因」之交易，則吳文祥於本件究竟屬於共同正犯抑或共謀共同正犯？所為是否該當於走私、運輸第一級毒品犯罪之構成要件行為？未見明暸。

原判決理由雖說明：吳文祥自始即知SPA 水療機之事僅是一個製造要約張尚慈至泰國同遊之假象，邀約張尚慈真正且唯一之目的在於利用張尚慈由泰國運輸、私運違禁物品入境，而吳文祥對此有所預見、認識並參與其中，分擔上述遊說、交付金錢、陪同旅遊、誆騙等重要之工作，已見其對此至少有不違反其本意之不確定故意，並與有確定故意之陳春樹、陳堯杰有共同正犯之犯意聯絡及行為分擔（原判決第12頁第7 至11行、第13頁第26至30行），惟對於吳文祥與陳春樹、陳堯杰間，就本件走私、運輸海洛因之行為，究竟如何達成犯意聯絡及行為分擔？其認定之具體依據為何？原判決既未一一論敘、認定，本院尚無從予以判斷其證據法則之運用，是否適法，併有判決理由不備之違法。

三、毒品危害防制條例依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，而於刑事政策上殊其管制手段，就運輸毒品罪，依其運輸毒品種類之不同，分別於該條例第4條第1項至第4項規定為不同構成犯罪要件以及不同之法律效果（法定刑）。

事實審法院如認定被告有參與運輸第一級毒品之犯行，對於其如何具有運輸第一級毒品之主觀犯意，應於理由內載明依憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。

依原判決之記載，吳文祥始終否認參與本件運輸毒品之犯行，亦否認前往泰國等地目的在於運輸毒品海洛因返臺，於事實雖記載吳文祥「對陳春樹、陳堯杰欲由泰國運輸、私運入境之物係包括海洛因在內之毒品有所預見、認識，竟基於運輸、私運海洛因入境之不確定故意」（見原判決第 1頁），而為本件犯行，理由並說明：㈠、本案乃精心安排之布局，招待張尚慈出國，所費不貲，衡以搭機攜帶、託運之行李有限，欲利用張尚慈跨國運輸、私運之違禁物品，應係極高價之毒品，而非低價之違禁物品或毒品，而此高價之毒品應包括屬最頂層之海洛因；

㈡、清萊係泰國最北之府城，與緬甸、老撾為鄰，該處邊境以「金三角」聞名世界，為罌粟花和製造鴉片的大本營，本案發生前國內已有多起自泰國搭乘航空器運輸、私運海洛因入境為警查獲之案件，並廣為媒體報導，已屬公眾週知之事實；

㈢、吳文祥係保險從業人員，具有相當之社會經驗，且於本案發生前曾至泰國，本次係以製造洽談水療機簽約之假象，帶領張尚慈前往清萊及泰、緬邊境，與一般至泰國旅遊、洽商之情形不同，難認利用張尚慈自泰國運輸、私運入境之違禁物品之認識及預見未及於高價之海洛因等情（見原判決第14頁第1 至22行）。

惟查：㈠、原判決認定92年12月19日下午，陳春樹前往張尚慈 2人曼谷住宿飯店房間，自其隨身攜帶之行李內取出裝有海洛因之髮乳罐共12罐放置於張尚慈之行李箱，向張尚慈佯稱係吳文祥親戚託帶之物品，囑其託運回臺，吳文祥已於前一（18）日先行返臺（見原判決第2頁第27行、末行至次頁第9行），不在現場；

㈡、證人張尚慈供稱：「這些海洛因不是我所有，是在19日下午在泰國不知名旅館708 房間內有一位自稱樹哥的人交給我的，當時還有男子何鴻昌在場…毒品是樹哥拿到房間內給我的，並由他親自放在我託運的行李箱內。

」（見第2900號偵查卷第12頁正反面）」、「…回到飯店後，陳春樹走進來，提著兩袋髮油（指上開裝有海洛因之髮乳罐），陳春樹就跟何鴻昌在整理行李箱…有看到他們把東西放到行李箱內…陳春樹就叫我帶回來…」（見第一審卷第157 頁）；

證人何鴻昌供稱：「我在泰國飯店內曾看過（指上開髮乳罐）…現場有張尚慈及綽號樹哥在場。」

（同上偵查卷第93頁）」、「（吳文祥離開前）沒有（交待幫他帶毒品或髮油回來）」等語（見第一審卷第169 頁）」，而本件共犯即證人陳春樹、陳堯杰則否認知悉並參與本件走私、運輸海洛因（同上偵查卷第47頁以下、第58頁以下筆錄，第一審卷第246 頁）。

以上各情，倘若無訛，似指吳文祥於陳春樹將裝有海洛因之髮乳罐放置於張尚慈行李箱之前即已離境，並未親見上情，亦未在該曼谷住宿飯店房間，指示或要求張尚慈2 人將相關海洛因裝入行李箱，則吳文祥究竟如何得以預見陳春樹、陳堯杰欲由泰國走私、運輸入境之物（標的）為「海洛因」？仍有不明，非無進一步研求之餘地。

原審未詳為調查、說明，逕認吳文祥有共同走私、運輸海洛因之不確定故意，尚嫌速斷，而難昭折服。

四、吳文祥上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，檢察官亦提起上訴指摘原判決量刑不當，而前揭違法情形，影響事實之確定及量刑之判斷，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日