最高法院刑事-TPSM,110,台上,4693,20210909,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4520號
110年度台上字第4689號
110年度台上字第4690號
110年度台上字第4691號
110年度台上字第4692號
110年度台上字第4693號
上 訴 人 張耕嘉


陳慶奇


鄭軒


上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月15日第二審判決（109 年度原上訴字第53、54、55號，109 年度上訴字第2464、2465、2466號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第7359、8443、8444、8445、8446、8447、9602、10634、12528、14353、14826、15022 、17359、17361號，追加起訴案號：106年度偵字第21102、21131、19032、21850、24056、24293號，107年度偵字第9530、19262號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人張耕嘉、陳慶奇及鄭軒（下稱上訴人等）分別有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於陳慶奇犯如原判決附表（下稱附表）三編號㈠、附表四編號㈠、附表五編號、、附表八編號、、、附表九編號㈡，及鄭軒定執行刑所示部分之判決，就陳慶奇上開各罪部分，改判仍論處三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑，鄭軒部分則改定其應執行刑為有期徒刑2 年；

另維持第一審就上訴人等其餘各附表部分，所分別論處之加重詐欺罪刑，及張耕嘉所定之執行刑有期徒刑5 年，暨諭知鄭軒扣案現金部分沒收之判決，並就陳慶奇上開撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行刑為有期徒刑3年2月，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

（一）張耕嘉部分：原判決僅以共同被告劉仲昀及楊子勤有瑕疵且有利害衝突之單一不利指述為據，在別無其他客觀證據足以補強其等對張耕嘉之指述，即逕以共同被告間之自白兩兩補強，而遽認張耕嘉有本案犯行，顯違證據法則及無罪推定原則。

況本案就劉仲昀、楊子勤所稱「小酒趴」之錄音檔，與張耕嘉聲紋進行鑑定，其中部分經判定「聲音無法研判」，且語音特徵相似值分別為67分及69分，尚未達70分「聲音相似」之判定門檻，原判決僅以上開分數非落在「低於40分」之「聲音不相似」範疇，即認上開聲紋鑑定可為張耕嘉親口所言之高度可能性，亦有證據取捨錯誤及理由矛盾之違法。

（二）陳慶奇部分：衡酌陳慶奇所涉本案犯罪事實，僅係負責提領詐得款項之底層車手，犯後全部坦承犯行，並於原審與相關被害人達成調解、和解，且已實質賠償，之後亦仍有意願繼續與其他被害人商談和解，足見確有悔悟，原判決未審酌上情，雖予撤銷改判，惟仍判處應執行有期徒刑3年2月，僅較第一審輕6 個月，猶屬過重，難謂合於平等原則、比例原則，而有適用法則不當及理由不備之違法。

（三）鄭軒部分：原判決固以鄭軒於原審已與相關被害人達成調解，並賠償完畢，而據為其誠心悔過之整體表現，於定刑時併予考量，乃撤銷第一審定刑部分，改定其應執行刑為有期徒刑 2年。

惟其定刑仍未顧及比例原則及平等原則，猶有輕重失衡之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨、證明力之判斷，及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

且用資以佐證之補強證據，並非需證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證所證述部分非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，故以此相關證據與共同被告之陳述或其他案內證據為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，自得資為補強證據。

原判決依憑張耕嘉認識劉仲昀、楊子勤之供述，及劉仲昀、楊子勤之證詞，暨相關調查證據之結果並綜合卷內各項證據資料，已詳敘認定上訴人等有其犯罪事實欄所記載之犯行，對於張耕嘉在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並於理由肆、一、㈡說明：依劉仲昀所證伊本來就認識張耕嘉，且係在伊加入詐騙集團之前就認識他了，從電話的聲音及群組內的語音，聽出來是張耕嘉，「小酒趴」的聲音就是張耕嘉的聲音，「小酒趴」的本名就是張耕嘉。

而楊子勤亦證述本案是張耕嘉透過手機內之微信指揮我們去領錢，是我的上手。

我聽微信內的聲音，可以百分百確認「小酒趴」就是張耕嘉，我的上手就是張耕嘉，他的微信代號是「小酒趴」，我的微信代號是「123 」、「曹孟德」，且經第一審當庭勘驗楊子勤扣案附表二十六編號㈠所示手機內微信對話紀錄結果，代號「小酒趴」之人指揮代號「曹孟德」之楊子勤收取內有金融帳戶存摺、金融卡等物之包裹、測試金融帳戶金融卡可否使用、提領金融帳戶內款項等對話內容，有該勘驗筆錄、微信對話內容之截圖、對話內容之照片附卷，堪認指揮楊子勤之上手為微信代號「小酒趴」之人。

而第一審復將楊子勤上開手機內微信對話其中微信代號「小酒趴」之人說話之音檔，送法務部調查局進行聲紋鑑定，經採樣張耕嘉聲音比對結果，語音特徵相似值平均約為74.7分，研判均與張耕嘉聲音相似。

是既經第一審擷取部分標示為「小酒趴」之語音檔案，經與張耕嘉聲紋比對結果，語音特徵已可判定「聲音相似」，縱原審以張耕嘉及其辯護人所另擷取之部分語音檔案，經法務部調查局鑑定為「聲音無法研判」，然其語音特徵相似值分別有67分、69分，實已相當接近「聲音相似」之範圍，並非落在「低於40分」之「聲音不相似」範疇，則依該鑑定所得數據，實已高度接近「聲音相似」之數值，上開對話內容確實為張耕嘉親口所言之高度可能性，益見與楊子勤自警偵訊及法院審理期間所指稱該語音檔案標示「小酒趴」之人即為張耕嘉當可採信。

至原審再次送鑑定結果之「聲音無法研判」部分無從為張耕嘉之有利認定。

故而劉仲昀、楊子勤證述張耕嘉為「小酒趴」一節，互核相符，且有楊子勤手機內與代號「小酒趴」之人對話錄音檔聲紋鑑定結果，研判與張耕嘉「聲音相似」等情均足堪作為劉仲昀、楊子勤證述之補強證據，張耕嘉為「劉邦偉詐欺集團」成員即微信代號「小酒趴」之人，應堪認定，其否認犯行並不足採等旨（見原判決第11至17頁）。

經核係本諸事實審合理推論作用，依其職權適法行使之證據取捨及判斷，所為採證認事均有卷證資料可資憑參，且有其他前揭與劉仲昀、楊子勤所證相符之補強證據足以佐證，非僅以該共犯之不利於張耕嘉之指證為唯一證據。

張耕嘉上訴意旨所指各情，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒憑個人主觀說詞執與判決結果及本旨無關之枝節，再為單純事實爭執，以此指摘原判決有前揭違法，自非上訴第三審之合法理由。

（二）刑之量定，本屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平原則、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已於理由說明如何審酌陳慶奇已與相關被害人達成和解或調解，或已履行完畢或現正分期付款中，而為第一審所未及審酌之事項；

鄭軒於原審雖因關涉之被害人未到庭以致未再成立和解，惟其於第一審除與附表三十二所示被害人達成調解外，另亦與被害人陳文隆、周文娟達成調解，並均已履行完畢，可作為鄭軒誠心悔過之整體表現，乃於定刑時併予考量，爰分別以行為人之責任為基礎，審酌其等犯罪之動機、目的、手段、分工情形等第一審各宣告之刑期及自為量刑之一切情狀，而各予定其應執行之刑。

經核並無濫用自由裁量權限，或有量刑失衡等情形，即無違反憲法上罪刑相當等原則，及適用法則不當或理由不備等違法。

陳慶奇、鄭軒上訴意旨，仍就原判決已詳予說明之量刑理由，重為爭執，均非適法上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴人等之上揭及其餘上訴意旨，均為違背法律上之程式，應俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 13 日