最高法院刑事-TPSM,110,台上,4698,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4698號
上 訴 人 陳陞峯



選任辯護人 陳郁婷律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月31日第二審判決（108 年度上訴字第2858號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第16566 、18022 、23598 、31977號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號1至22 所示陳陞峯部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於其附表編號1 至22所示上訴人部分之不當判決，就原判決附表編號（下稱編號）2 至22部分，改判論處其犯三人以上共同詐欺取財（21 罪）、就編號1部分，改判依想像競合犯規定，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財（1罪）各罪刑。

固非無見。

二、惟查：㈠編號1、4關於首次加重詐欺部分：⒈原判決事實認定：上訴人自民國107 年5 月14日（同年月13日交出履歷並經安排職缺，14日起開始工作）起自同年月28日17時為警查獲時止，參與真實姓名不詳自稱「江煥富」等成年人所組成3 人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐騙集團犯罪組織。

上訴人加入該詐騙集團後，與鄭宇杰（業經原審判處罪刑確定）及其他詐騙集團成員共同犯如編號1至15 所示之加重詐欺等犯行。

理由謂：應僅就上訴人參與犯罪組織及首次加重詐欺2 罪，依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺罪處斷。

第2 次（含）以後之加重詐欺犯行，無再與參與犯罪組織罪從一重論處之餘地（見原判決第2、3、21、22頁）。

⒉依上開認定事實，上訴人參與詐騙集團犯罪組織後，首次參與之加重詐欺犯行，係編號4 之犯行（107 年5 月12日行詐，被害人於同年月14日匯款，鄭宇杰於同日14時12分許提領），而非編號1 之犯行（107 年5 月16、17日行詐）。

乃原判決理由論述上訴人所犯各罪中，與參與犯罪組織罪具想像競合關係之首次加重詐欺犯行，係編號1 所示之犯行（見原判決第19頁倒數第5 列以下、第21、22頁），自有理由矛盾及適用法則不當之違法。

㈡編號2 、3 、5 至15論罪部分：⒈原判決理由謂：「第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地」（見原判決第21、22頁），係認第二次以後之加重詐欺犯行，不另論以參與犯罪組織罪。

乃原判決論罪欄謂：上訴人就編號2 、3 、5 至15部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪（見原判決第19頁）。

顯係認上訴人第二次以後之上開加重詐欺犯行，各另犯參與犯罪組織罪，有理由矛盾之違法。

⒉上訴人此部分所犯之加重詐欺與一般洗錢2 罪間之關係如何，原判決漏未說明，遽於此部分之「本院判決主文」欄內諭知上訴人各犯加重詐欺1 罪，有理由不備之違法。

㈢編號16至22違背不利益變更禁止原則部分：⒈由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

所謂原審判決適用法條不當，係指第二審判決認定之犯罪事實罪質，較第一審判決為重；

或認定之犯罪事實範圍，較第一審判決為廣，第一審判決因而有適用法條不當之違誤者而言。

⒉原判決認上訴人就編號16至22部分，係各犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺1 罪；

被訴犯一般洗錢罪嫌部分，不另為無罪諭知（見原判決第19、26、27、34、35頁）；

核與第一審判決認定此部分上訴人所成立之罪名、罪數均屬相同（見第一審判決第16頁）；

被訴犯一般洗錢罪嫌部分，第一審判決亦認不成立犯罪，而不另為無罪之諭知（見第一審判決第21至23、25頁）。

又本件係上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，檢察官並未為上訴人之不利益上訴；

依上說明，此部分應有不利益變更禁止原則之適用。

⒊原判決認此部分各罪之量刑（均為有期徒刑1 年1 月），皆重於第一審判決之量刑（均為有期徒刑1 年），雖對上訴人不利，係因第一審適用法律有誤之故，而有刑事訴訟法第370條第1項但書規定之適用（見原判決第29頁），然並未說明此部分之犯罪事實罪質或範圍，如何比第一審判決之認定為重或廣，第一審判決有如何具體之適用法條不當，自有理由不備及適用法條不當之違法。

㈣關於編號1至22量刑部分⒈依卷附調解筆錄記載，上訴人於109 年4月6日已與編號6、7、12所示之告訴人陳麗玲、魏怡婷、陳衍儒及編號13所示之被害人許家豪達成和解，當場給付賠償金額完畢，有原審109年度附民字第134號調解筆錄可憑（見原審卷一第319、320頁）。

惟原判決計算上訴人已支付之賠償金額，並未包括此調解筆錄所載之金額（見原判決第32頁）；

於量刑時，所考量之上訴人與被害人和解事證，亦未包括此部分之調解事實（見原判決第29頁）。

原判決之認定，顯與卷內證據資料不合，有證據上理由矛盾之違法。

⒉就上訴人所犯各罪中，其已與編號1 、2 、5 至22所示之告訴人或被害人達成和解，並給付約定之賠償金額，有各該和解書及調解筆錄在卷可查（見原審卷一第319、320、413 至417頁、卷二第63至79、211至217 頁），乃原判決就上開已和解並賠償損害部分各罪（除編號1 部分外）之量刑，其刑度竟與未達成和解或賠償損害之編號3、4部分相同，其原因為何，未據原判決說明其理由，有理由不備之違法。

⒊原判決係認上訴人就編號1 部分，犯加重詐欺、一般洗錢及參與犯罪組織3 罪；

餘編號2 至15，係各犯加重詐欺、一般洗錢2 罪；

編號16至22，係各犯加重詐欺1 罪（見原判決第19 頁 ）。

足見原判決係認編號2 至22部分之犯罪數，較編號1為少，且其中除編號3、4 外，皆已和解賠償損害，乃原判決均量處相同之刑度，其罪責不同，刑度卻相同，與罪刑相當原則有違。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於編號1至22 所示上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。

至編號16至22，上訴人被訴另犯一般洗錢罪嫌部分，業據第一審及原審判決敘明不另為無罪諭知之理由，因未據檢察官上訴本院而確定。

本次撤銷發回部分，自不及此，附此敘明。

貳、上訴駁回（即編號23至25所示及沒收）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人上訴意旨略以：其於107 年5 月28日下午5 時經警逮捕，係在編號23至25所示告訴人唐珮雯等人匯入被詐騙款項至人頭帳戶之前，則其無論主、客觀上，均無從知悉或參與各該次之詐欺犯罪，原判決論以加重詐欺未遂，適用法則違誤。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於其附表編號23至25所示上訴人部分之不當判決，改判論處其犯三人以上共同詐欺取財未遂3 罪刑並諭知沒收。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對如何認定：編號23至25所示告訴人等，雖在上訴人被警查獲後始行匯款，然該詐騙集團成員係於上訴人被捕之前即著手行詐，且上訴人係依集團指示至約定地點，準備向鄭宇杰收取嗣後提領之詐欺款途中被捕，應就各該加重詐欺犯行，負共同加重詐欺未遂之責；

其否認犯罪之辯詞，皆不足採；

其有此部分之犯意與犯行；

均依據卷內資料予以指駁與說明。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，以自己之說詞，指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日