最高法院刑事-TPSM,110,台上,48,20210218,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第48號
上 訴 人 游○○


選任辯護人 焦文城律師
上列上訴人因家暴傷害直系血親尊親屬案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年4月30日第二審判決（109年度上訴字第239號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11759號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人游○○有原判決事實欄所載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第280條、民國108年5 月29日修正公布、同年月31日生效施行前之刑法第277條第1項之傷害直系血親尊親屬罪刑（處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準），駁回其在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)原判決就本件案發經過及告訴人乙○○受傷之原因，理由說明係依據告訴人於偵查中之指訴、證人洪○聞於臺灣高雄少年及家事法院107年度家護字第1705號案件 （下稱另案）及第一審之證詞、證人林○同及林○美於警詢及第一審之證詞等證據資料。

惟就本件案發過程及告訴人受傷時點，徵之：⑴告訴人於偵查中證稱：是游○程尚未到場及楊○銀在車上時所發生等語，與證人洪○聞於第一審證述：是楊○銀從汽車出來後，與告訴人發生拉扯，告訴人因上訴人碰撞而跌倒等語，已然有間；

且⑵證人林○同於警詢證述：游○程從車上拿出棍子，之後大家為了搶棍子又發生拉扯，拉扯時告訴人又跌倒，之後我搶下棍子後才發現告訴人有受傷等語，證人林○美於警詢則證稱：告訴人跌倒是在游○程帶2 名員工到場後發生，但何時發生不清，是否因搶棍子或他事故，亦有不明。

原判決遽認上開證人均為相同之證述，棄置告訴人與上開證人之陳述不同，並認定告訴人跌倒係在阻止上訴人以手機攝影後所發生等情，有採證認事違反證據法則及理由矛盾之違誤。

(二)上訴人之原審辯護人於原審提出證人洪○財與上訴人間 108年12月20日、同年月24日之對話錄音譯文，以資證明告訴人係因地面不平整，導致身體不平衡而跌倒，與上訴人所為無關，證人洪○財並於原審到庭作證。

原審不採洪○財之證詞，並未說明理由，亦有理由不備之違誤。

(三)刑事訴訟並無案重初供之原則，且第一審及原審均未調查證人林○同、林○美於警詢中之陳述，有無依法全程錄音，證人林○同、林○美又係告訴人之友性證人，亦均難認客觀上具有較可信之特別情況。

上訴人之原審辯護人已於原審主張其等之警詢筆錄均無證據能力，原審竟採為認定上訴人犯罪事實之依據，另有判決不依證據法則之違誤。

三、惟查：

(一)證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

認定犯罪事實所憑之證據，並不全以直接證據為限，即綜合各種直接或間接證據、情況證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

1.本件原判決認定上訴人與告訴人發生口角爭執，而基於傷害之不確定故意，徒手拉扯及以身體推撞告訴人，致告訴人因重心不穩而跌倒在地，因此受有右前手臂翻裂傷及左手肘擦傷之傷害等情，主要係依憑上訴人之部分供述、告訴人之偵查中證詞、證人洪○聞於另案及第一審之證詞、證人林○同之警詢及第一審證詞、證人林○美之警詢及第一審證詞、告訴人之高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）受理家庭暴力事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）、案發現場照片、告訴人所受傷害之照片、高雄榮總108年1月15日函及所附之告訴人急診病歷資料等證據資料，逐一剖析、相互勾稽，經綜合研判，認定上訴人有其事實欄所載之傷害犯行明確。

其理由並載敘：⑴上訴人係告訴人之孫，2 人因高雄市○○區○○路00號房屋（下稱○○路房屋）所有權爭議等事宜發生口角爭執，上訴人持手機錄影，引起告訴人不滿，遂出手阻擋上訴人拍攝，嗣告訴人跌倒在地，並因此受有右前手臂翻裂傷及左手肘擦傷之傷害等事實，為上訴人所不爭執，且有上開證據資料可稽，此部分事實堪以認定。

⑵證人洪○聞於另案及第一審均證述告訴人於案發時因欲阻止上訴人持手機錄影，雙方發生拉扯，上訴人並曾以身體碰撞告訴人，導致告訴人跌倒，核與告訴人於偵訊中指訴上訴人當時曾有碰撞及推其身體之行為相符。

⑶證人林○同於警詢中雖證稱不清楚告訴人受傷之原因，證人林○美於第一審中亦證稱未目睹告訴人如何倒地，然證人林○同對於案發時告訴人與上訴人確因告訴人阻止上訴人錄影乙事，雙方推擠拉扯，告訴人因此跌倒在地，及證人林○美對於看到告訴人倒地起身後，手上即有受傷流血等節，均證述歷歷。

證人林○同、林○美此部分見聞，亦與證人洪○聞所述之案發經過相符，足見其等所證述情節應俱非子虛，堪認上訴人與告訴人拉扯推擠過程中，確曾以身體推撞告訴人，致告訴人因而倒地。

⑷輔以第一審勘驗員警到場處理時之密錄器錄影畫面，可見上訴人直至員警到場時，情緒仍相當激動，不僅在現場來回走動，並數次大聲叫囂，足見洪○聞證述上訴人於案發當時情緒激動一節，應屬真實。

⑸復參酌告訴人跌倒後，游○程即自車上拿出橡膠棍，而上訴人隨即向前與游○程搶奪該支橡膠棍等情，除據證人游○程、林○同、洪○聞分別證述明確外，亦為上訴人所不爭執。

綜合觀察上訴人面對告訴人及游○程之前後舉止，當可推知上訴人當時確處於情緒相當激動，及欲為防衛自己權益之情況，因與告訴人發生口角爭執，雙方繼而發生拉扯推擠等肢體衝突，上訴人並以身體推撞告訴人等情。

⑹雙方肢體拉扯或以身體碰撞、推擠他人肢體，除可能因彼此身體接觸而導致對方軀幹、四肢挫擦傷等傷害外，亦可能使對方因身體失去平衡跌倒致與地面或周遭物體發生碰撞而受傷，此為一般人依日常生活經驗所認識之事，上訴人為智識正常之成年人，與其發生肢體衝突之告訴人為年逾9 旬之高齡長者，上訴人對此情自有預見，然其仍執意對告訴人為上開行為，容任告訴人因此跌倒並受有前述傷害，其主觀上自具有傷害他人身體之不確定故意。

⑺上訴人否認與告訴人發生拉扯推擠之辯解，如何難以採信，及證人即上訴人之母楊○銀附和上訴人辯解之證詞，亦如何不足為上訴人有利之認定等旨（見原判決第4 頁至第13頁）。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則之違誤可指。

凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

2.至告訴人何時倒地受傷及當時上訴人之母楊○銀是否已下車在場，均乃案發衝突過程之枝節，是告訴人於偵查中指證上訴人拉扯及推擠其身體導致跌倒受傷時，游○程尚未到場及楊○銀尚在車上等語，既與證人洪○聞上開所述有所出入，而難憑採，毋寧乃原審就告訴人偵查中此部分指訴取捨評價之當然結果，原判決縱未說明不採告訴人此部分偵查中指訴之理由，亦與理由不備或理由矛盾有別。

又原判決依憑證人林○同於第一審證稱：其在警詢中陳述有關告訴人阻止上訴人持手機錄影時發生推擠拉扯，雙方發生碰撞拉扯等過程中，告訴人有跌倒在地而受傷等語，及證人林○美於第一審證稱：告訴人到現場後，就和上訴人互相講話大小聲，我本來是站在騎樓這邊，回頭就看到告訴人跌倒在地上的情形，我看到後去扶告訴人起來時，就看到告訴人的手有流血等語，並與證人洪○聞之警詢及第一審證述勾稽結果，因認其等此部分見聞，與證人洪○聞所證述之案發經過相符，而採為認定上訴人犯罪事實之依據等旨（見原判決第7頁至第8頁）。

則屬原審採證認事職權之合法行使。

上訴意旨（一）僅因告訴人與證人洪○聞所述略有出入，及證人林○同、林○美證稱不知告訴人如何受傷，遽指原判決有採證認事違反證據法則及理由矛盾之違法云云，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之主張，或係對於原判決已明白論述之事項棄置不顧，並重為事實上之爭執，均非合法之上訴第三審理由。

3.又卷查，證人洪○財於原審證稱：「（問：你到場後，有看到在場的乙○○、游○程、甲○○發生衝突的經過嗎？）我到場就看到有大概10個人左右在場，有些爭吵，我停好車後下車，就看到乙○○右手有流血，他們在場有點肢體推擠的行為，…我到場是看到這些景象，但他們是如何打或受傷的，因為我沒有在場，所以我也不知道。

（問：你陳述有看到乙○○右手流血，你是否知道是何原因造成的？）我不知道是什麼原因造成的，我到場時，他們都站在現場，只有感覺肢體、講話強硬的口氣」等語（見原審卷第256頁至第257頁），明確證述其不知告訴人受傷原因。

足認洪○財與上訴人間108 年12月20日、同年月24日對話所稱：「他（按指告訴人）沒有掉下去，這個不平整，跌倒而已啦。

…那個不一樣（情況），跟那個沒有關係，那個老人剛好沒注意到，就跌倒了」、「應該是這邊不平，啊跟你媽媽（按指楊○銀）在拉扯的時候，踩到（崩壞水溝蓋）不小心跌倒，跌倒自己去撞到…。

不是啦，他撞到那個柏油路面啦、還是水泥地。

他老人摩擦就會脫皮啊」等語（見原審卷第203頁至第205頁），應係洪○財出於個人臆測之詞，既與洪○聞等證述之上開情節齟齬，自無從為有利上訴人之認定。

原判決就證人洪○財之原審證詞及此部分對話何以不足為有利上訴人之判斷，未於理由內說明，雖有微疵，然於判決結果並不生影響，尚難謂有上訴意旨（二）所指之違法可言。

(二)證明同一事實內容之證據，如有2種以上，而其中1種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。

本件原判決援引證人林○同、林○美之警詢證詞，資為佐證告訴人與上訴人確曾因告訴人阻止上訴人錄影乙事，雙方推擠拉扯，過程中告訴人因此跌倒在地，及告訴人倒地起身後，手上即有受傷流血等情，性質上均屬傳聞證據。

稽之證人林○同、林○美均於第一審到庭具結後證述，且細繹證人林○同、林○美於警詢所為之供述，與原判決理由欄甲、貳、二、（二）、3.、4.援引之其等第一審證詞，並無明顯相左（見原判決第6頁至第8頁）。

則上訴人之原審辯護人既主張證人林○同、林○美之警詢供述均無證據能力，自不得採為認定上訴人犯罪事實之依據。

原審此部分採證確有微疵，然原判決縱除去此部分證人林○同、林○美之警詢中證詞，綜合案內上開告訴人之偵查中指訴、證人洪○聞之警詢及第一審證詞、證人林○同及林○美之第一審證詞，暨卷附告訴人之驗傷診斷書、受傷照片等證據資料，尚難謂原判決即不能為同一事實認定，自不構成撤銷之理由。

上訴意旨（三）祇因原審誤引證人林○同及林○美之警詢供述，遽指原判決採證認事不依證據法則云云，難認是合法之第三審上訴理由。

四、以上及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日