最高法院刑事-TPSM,110,台上,481,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第480號
110年度台上字第481號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官鍾宗耀
上 訴 人
即 被 告 王瑞揚



上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月18日第二審判決（109 年度上訴字第927、938號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第22232、23669號；
追加起訴案號：同署108年度偵字第11612、12929、12930號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號5至6所示販賣第二級毒品，及編號7 所示販賣第一級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表一編號5至6所示販賣第二級毒品，及編號7所示販賣第一級毒品）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告王瑞揚有其事實欄即其附表一編號5至6所載販賣第二級毒品甲基安非他命共2 次，及同附表編號7所載販賣第一級毒品海洛因1次之犯行。

因而撤銷第一審關於其附表一編號5至7部分之科刑判決，改判仍論處被告如原判決附表一編號5至7所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或被告供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符，而無其適用之餘地。

原判決依憑警員潘偉民所製作之職務報告等證據資料，就本件被告如其附表一編號5至7部分之犯行，認被告已供出毒品來源因而查獲正犯戴國安，故均適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

惟稽諸卷內潘偉民所製作之職務報告（見109年度上訴字第927號卷一第 245頁），其載敘：「有關本分局於109年3月17日以彰警分偵字第0000000000號刑事案件報告書，報請偵辦戴國安涉嫌販賣第一級及第二級毒品案，本案係本分局查獲王瑞揚涉嫌毒品案，因王男供述而追查戴國安到案，雖本分局偵辦王瑞揚涉嫌毒品案期間，對王男所持用之行動電話實施通訊監察，並循線對戴國安所持用之行動電話實施通訊監察，監察期間發現王瑞揚常與戴國安進行交易毒品，經查獲王瑞揚到案後，並經王男指稱而得知其毒品來源係源自戴國安」等旨，倘若其內容無訛，則警方似於被告供述毒品來源前，對被告及戴國安所持用之行動電話實施通訊監察期間，已發現其等進行毒品交易。

能否謂警方係於被告供出毒品來源後，始查獲戴國安為被告之毒品來源？即非無疑。

實情如何，攸關被告前開犯行有無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，猶有進一步加以究明釐清之必要。

原審對上述疑點未深入加以調查釐清明白，遽認被告此部分犯行有上述減免其刑規定之適用，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。

而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定及量刑之輕重，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴（即原判決附表一編號1、8所示販賣第一級毒品、編號2至4所示販賣第二級毒品，及附表二所示轉讓禁藥）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告有其附表一編號 1、8所載販賣海洛因共2次，及同附表編號2至4所載販賣甲基安非他命共3次，暨其附表二所載轉讓禁藥甲基安非他命1次之犯行。

因而維持第一審分別論處被告如原判決附表一編號1 至4、8所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及附表二轉讓禁藥各罪刑（共6 罪，皆處有期徒刑），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回被告此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。

倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，早於其所供出正犯或共犯供應毒品之時間，縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟被告所犯該條項所列之罪，既與該正犯或共犯被查獲之案情無關，自無上開減免其刑規定之適用。

原判決勾稽通訊監察譯文及證人梁福平之證述內容，認本件被告於其附表一編號4所示交易時間即民國107年10月22日中午即與梁福平交易毒品，下午1 時後始向戴國安購買毒品。

復參酌戴國安販賣毒品予被告之犯罪事實業經檢察官起訴，稽諸該案起訴書所載戴國安販賣毒品予被告之時間（見109年度上訴字第927號卷一第253至254頁），與原判決附表一編號1 至4、8所示被告販賣毒品犯行之時間互為比對，被告此部分犯行之犯罪時間，均在戴國安販賣毒品予被告之前，難認被告所為此部分犯行之毒品來源為戴國安，因認被告此部分犯行與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之要件不符，而無該條項減免其刑規定之適用，核其論斷，於法尚無違誤。

又被告於原審未曾聲請傳喚證人戴國安，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，被告及原審辯護人均答稱「沒有」，並未聲請如何調查戴國安，有卷內審判筆錄可查（見109 年度上訴字第927號卷一第287頁）。

且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。

被告上訴意旨任憑己見，謂原審對於前述減免其刑規定之適用，僅以上開起訴書為斷，未傳喚戴國安以釐清云云，指摘原審調查未盡及未依上述規定減免其刑為不當，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明被告所犯如其附表一編號2至4所示販賣第二級毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判決第12至13頁），核其此部分論斷，於法並無不合。

又依卷內資料，被告所為如原判決附表二所示轉讓禁藥罪，在客觀上並無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，自難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原判決未適用該規定減輕其刑，亦難遽指為違法。

而原判決就被告所為如其附表一編號1 至4、8及附表二犯行部分，已具體敘明第一審判決如何以被告之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，尚難遽指為違法。

被告上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決就被告所為上開犯行未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，且量刑過重云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，被告此部分上訴為違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日