最高法院刑事-TPSM,110,台上,485,20210218,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第485號
上 訴 人 蔡雲澤



選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年6 月23日第二審判決（109 年度上訴字第1056號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第9635、28051 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人蔡雲澤上訴意旨略以：

（一）上訴人於警詢時已明確指證該販毒集團內綽號「小猴子」及「小楊」之兩位共犯，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片真實姓名對照表在卷可按，雖卷附民國108 年9 月4 日之員警職務報告係稱無法追查，然該職務報告至今已有9 個月之久，員警是否有再實施其他偵查作為，因而查獲上開2 位共犯？仍不無疑問。

原審未予究明，遽行判決，有調查職責未盡之違法。

（二）檢察官雖為被告之不利益提起第二審上訴，但原判決適用之法條，均與第一審完全相同，並無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，且第一審判決諭知緩刑，並無違法或不當，乃原判決撤銷第一審判決，且未諭知緩刑，已違反上開條項所定不利益變更禁止原則，有適用法則不當之違誤。

又上訴人販賣毒品之犯罪次數（對象）只有單一，居犯罪組織最下層，與上游盤商差異甚大，販賣行為係未遂，亦沒有任何所得，尚未造成實害；

乃原判決謂「被告犯罪所得甚微、販賣對象不多」、「危害非輕」、「僅係與毒品盤商惡性程度之差異」等語，與事實矛盾，且有違經驗及論理法則，有違反證據法則及理由矛盾之違法云云。

三、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載共同販賣第三級毒品未遂犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪），宣處有期徒刑2 年，並諭知相關沒收之判決，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應之人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；

其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。

又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院既已調查被告之供出來源，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認，仍不能即指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

稽諸卷附臺中市政府警察局第六分局108 年9 月4 日函及檢附之員警職務報告略以：上訴人稱曾參與所屬販毒集團小組會議，會晤綽號「小楊」、「小猴子」2 人，真實姓名分別為「陳威霖」、「林鈺成」，惟上訴人不知「陳威霖」於集團中之角色；

另「林鈺成」部分，依現有事證，僅上訴人之單一指稱，尚無「林鈺成」相關刑案或行政裁罰紀錄，該人所使用之車輛，亦於上訴人遭查獲後多次易主，於未查得實際住居所情形下，難以現地跟監、蒐證等偵（調）查方式，釐清上訴人指述之上手，確有無販賣毒品情事（見偵字第9635號卷第359 、36l 頁）；

於109 年1 月13日函覆略稱：上訴人雖於調查筆錄中指認陳威霖、林鈺成等2 人同屬販毒集團成員，惟經追查並未發現相關事證，故本案並無依上訴人供述查獲共犯或上手各等語（見第一審卷第135 頁）；

上訴人及其辯護人於第一審、辯護人於原審，就上開證據資料分別陳稱「沒有意見」（見第一審卷第84頁、原審卷第106 、107 頁）；

而於原審辯論終結前，未主張該部分尚有如何待調查之事項，審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有無證據請求調查？」辯護人答稱「沒有」（見原審卷第108 頁）。

經核，上開函覆內容，已明確說明警方無法調查上訴人所指其毒品共犯或上手之緣由，上訴人及其辯護人於原審亦未提出關於此部分之其他積極證據，尚難認上訴人是否符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，會因時間之經過而有異，原審未再依職權為上訴意旨所指無益之調查，仍難謂有上訴意旨所指調查職責未盡之違法可言。

（三）刑事訴訟法第370條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」

此即學理上所稱不利益變更禁止原則，但於檢察官為被告之不利益而提起上訴（合法而有理由），即無此規定之適用。

本件檢察官第二審上訴書已載明：法院對危害公共利益重大之犯罪，應從重論科，上訴人所犯販賣毒品未遂罪，法定刑非輕，助長社會濫用毒品風氣，容易引發其他犯罪，嚴重影響社會治安，殊無暫不執行其刑為適當可言，不宜宣告緩刑等語（見原審卷第17至18頁），係為上訴人之不利益提起上訴。

原判決認檢察官此部分上訴有理由，並敘明：審酌本案上訴人雖無前科，惟正值壯年，不思正途賺取金錢，卻投入販毒集團擔任俗稱「小蜜蜂」之工作，又毒品濫用，容易引發其他犯罪，嚴重影響社會治安；

並進一步敍載：上訴人加入該販毒組織鋌而走險欲販賣第三級毒品牟利，為警查獲而未遂，然倘販賣行為成立，將助長施用毒品之惡習，不僅戕害國人健康，且有危害社會治安之虞，認第一審諭知上訴人緩刑為不當，因而撤銷第一審判決等旨（見原判決第17頁第28行至第18頁第6 行、第19頁第8 行至第13行），既敘明其理由，且係由檢察官為上訴人之不利益提起上訴，即無不利益變更禁止原則之適用。

至原判決說明其撤銷理由時所述「犯罪所得甚微、販賣對象不多」、「所為對我國社會治安、公共利益及國人身心健康可能產生之危害非輕」、「僅係與毒品盤商惡性程度之差異」等部分內容（見原判決第13頁第15至23行），旨在闡述販賣毒品（未遂）犯行所「可能產生」之危害非輕，有危害社會治安之虞，並非認定上訴人已販賣多人而取得販賣所得或為毒品之盤商，部分用語雖非精確，仍不影響其判決本旨，自無上訴意旨所指不適用法則、違反採證法則、理由矛盾之違法。

又本院92年度台上字第5576號、99年度台上字第4127號刑事判決，係就該案之第二審判決，既認檢察官上訴指摘第一審量刑過輕為無理由，惟於撤銷改判時卻不為緩刑之諭知，與本件原審以檢察官就第一審諭知緩刑不當之上訴為有理由之情形，並不相同，無從比附援引。

上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人上訴意旨係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事、宣告緩刑與否裁量職權的適法行使，任憑己意，異持評價指為違法，或就原判決文字敘述等不影響判決本旨之枝節問題，仍執陳詞，再為爭執，均難認為適法的第三審上訴理由。

依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：對於本案判決提起上訴之效力及於相關沒收判決，係以對本案判決之上訴合法為前提。

本件上訴人所提起之上訴既不合法，而從程序上予以駁回，則上訴人之上訴效力自不及於原判決所列之參與人，故無須併列原審之參與人為本判決之當事人；

毒品危害防制條例雖於109 年1 月15日修正公布部分條文，並於同年7 月15日生效施行，其中關於第4條第3項修正後提高販賣第三級毒品罪得併科罰金之刑度，第17條第2項修正後須於偵查及歷次審判中均自白犯罪，始得減輕其刑，較不利於上訴人，經綜合比較新舊法結果，仍應依較有利於上訴人之修正前規定處斷。

原判決雖未及為新舊法比較適用，惟其係適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷，結果尚無不同，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日