最高法院刑事-TPSM,110,台上,4869,20211013,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4869號
上 訴 人 謝衛民


選任辯護人 葉慶人律師
葉慶媛律師
上 訴 人 林采嶸（原名林莉恩）



蔡章和


陳勝發


呂亦真


上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月18日第二審判決（109 年度金上訴字第38號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第9977、9980號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林采嶸（原名林莉恩）、蔡章和、陳勝發、呂亦真、謝衛民（下稱林采嶸等5 人）有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於林采嶸等5人部分之科刑判決，改判論處其5人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，及諭知相關之沒收及追徵價額，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由，並就其5 人否認犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。

三、關於朱瑞鵬於法務部調查局桃園縣調查站（已更名為法務部調查局桃園市調查處，下稱桃園縣調查站）及鄭元傑於檢察官偵訊之供述均有證據能力一節，原判決已敘明朱瑞鵬於桃園縣調查站詢問時之陳述，林采嶸等5 人及王百崴（原名王嘉祥，已判刑確定）當時均未在場，而無外力介入、干擾其陳述，且朱瑞鵬就加入「綵紅茶葉代銷合作社」（下稱「綵紅合作社」）之經過、投資方案及實際交付款項等均能完整、清楚陳述，從該筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境觀察，應係出於其自由意志。

又朱瑞鵬於第一審及原審審理時，均經合法傳喚未到庭，亦拘提無著，審酌朱瑞鵬於桃園縣調查局詢問時之供述並非出於不正方法，復無其他證據顯示有不宜作為證據之情形，因認朱瑞鵬於桃園縣調查站詢問時所為供述具有特別可信性，復為證明林采嶸等5 人犯行所必要，而具有證據能力。

另鄭元傑於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結，在客觀上並無顯不可信之情況，於原審審理時，經合法傳喚未到庭，亦拘提無著，因認鄭元傑於檢察官偵訊時經具結所為之證述，得作為證據（見原判決第7頁第2行至第8 頁第29行），所為論述，於法尚無違誤。

何況，於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」蔡章和、陳勝發及呂亦真均答稱：「沒有」等語，其3人之辯護人亦均答稱「沒有。」

等語（見原審卷二第220、221 頁）。

乃蔡章和、陳勝發、呂亦真上訴意旨稱朱瑞鵬於桃園縣調查站詢問及鄭元傑於偵查中之證述，未經對質詰問，渠等復爭執其證據能力，原判決遽認有證據能力，有所不當云云，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

四、本件王百崴與蔡章和、陳勝發、呂亦真、謝衛民等人共組之「穩達達聯誼會」，及於「穩達達聯誼會」宣布解散後，王百崴、謝衛民與林采嶸成立之「綵紅合作社」，其運作模式與一般民間合會不同，而屬約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或報酬之收受存款行為一節，原判決已說明稱合會者，謂由會首邀集2 人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。

其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。

前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款。

會款得為金錢或其他替代物。

會首不得兼為同一合會之會員。

首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得，且會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。

又會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人。

會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人，民法第709條之1、第709條之2第2項、第709條之5、第709條之7第2項前段、第709條之8 分別定有明文。

故一般「合會」係會首與會員互助，合各人之會款而為合會金，除會首取得首期之合會金外，其餘各期合會金由其他會員標取，兼有儲蓄及賺取利息功能，合會之本質在於特定會員間之互助，重在各期之合會金均由會員交付，亦即活會（尚未標得合會金者）須繳交活會會款，而死會（已標得合會金者）則須繳交死會會款，此與一般交付存款者，僅領回自己之存款及賺取利息者迥異。

且民法合會會首每期應負責代收並轉交含會首本人之其餘全部會員之會款給得標者，而屬「代收轉交」性質，所收取會款之所有權應歸屬於得標會員，會首並不得據為己有。

然本件「穩達達聯誼會」之運作方式，不僅由「穩達達聯誼會」之成員為相關會務之決策、資金管理，且所提出之投資方案，均非由會員競標，而一律以抽籤方式決定得標者，並於招募時明確表明每一得標會員可獲得固定之報酬，且得標時僅可領回自己所繳之各期會費，並非領取合會所有會員之會費為合會金；

得標後更無須再繳交任何會費，甚至整個互助會可由同一人同時加入為會首及全部的會員，顯與民法上之合會運作方式不同，雖有合會之外觀、名稱，但無合會功能，實係以眾多參加之會員每月存入一定款項，到期除可領回所存之金錢，更可賺取高額利息，與一般對不特定多數人經營零存整付之收受存款吸金業務，並無不同。

至於「綵紅合作社」係以「一單位」、「六單位」、「八單位」、「十二單位」、「二十四單位」、「專案A」、「專案B」及「一元復始」等投資方案，向不特定之多數投資人招募資金，其投資方案雖在名義上以「代銷茶葉」作為投資標的，然由投資方案之內容以觀，均係事先與會員約定好固定投資報酬，與代銷茶葉之銷售情況毫無關聯，實際上確係從事向參加之會員每月收取一定款項，到期再由會員領回所存之存款，並賺取高額利息之收受存款業務。

又「綵紅合作社」投資方案之內容，除繳款之金額有所調整外，其餘運作方式均與「穩達達聯誼會」相同。

亦即該等投資方案亦非由會員競標，而一律以抽籤方式決定得標者，並於招募時即明確表明每一得標會員可獲得之固定報酬，於得標時僅可領回自己所繳之各期會費，並非領取合會所有會員之會費為合會金；

得標後更無須再繳交任何會費，甚至整個互助會可由同一人同時加入為會首及全部的會員，此等情形均與一般合會之運作方式不同，是以「綵紅合作社」確有以上開投資方案，向不特定多數人收受款項或吸收資金（見原判決第13頁第12行至第14頁第27行、第40頁第18行至第41頁第20行），核其論斷，於法無違。

謝衛民上訴意旨對原判決適法之論斷說明，仍執陳詞以「穩達達聯誼會」及「綵紅合作社」之運作，除採固定標息、以抽籤方式決定得標者、得標者可取回所繳交之會款加上標息外，均不脫民間互助會之性質，與民法之合會實無不同云云，指摘原判決認定其犯上揭罪名為不當，難認係合法之第三審上訴理由。

五、原判決已分別說明「穩達達聯誼會」於民國102 年12月份之員工薪資表上仍記載「總幹事謝衛民」，並有同年12月30日經謝衛民會簽之紀錄，且在「穩達達聯誼會」每日營收領取簽收簿上，亦有謝衛民於同年12月間收款之紀錄，可見謝衛民參與「穩達達聯誼會」之運作期間，係持續到102 年12月間，謝衛民辯稱其僅於102 年10月至11月間，在「穩達達聯誼會」擔任總幹事云云，並不足採；

另謝衛民僅僅坦承參與「綵紅合作社」之期間為103年2月至5 月間，惟王百崴及林采嶸均明確證稱：謝衛民是做到103年6月20日等語，核與鄒奕證述：我在「綵紅合作社」收到的款項，在103年6月以前都是交給謝衛民，幾乎不會交給別人，同年7 月以後，收到的款項都是交給林采嶸等語相符，因認謝衛民參與「綵紅合作社」運作之期間係自103年3月起至同年6 月20日止（見原判決第27頁第17至25行、第46頁第14至22行），所為論述，與證據法則尚無違誤，且採納上述證據作為認定謝衛民參與「穩達達聯誼會」及「綵紅合作社」運作之期間，原即含有摒棄與其等相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果。

另原判決認定謝衛民參與「綵紅合作社」運作之期間並非僅憑王百崴及林采嶸之供述，而無其他補強證據，亦難謂有違證據法則。

謝衛民上訴意旨以鄒奕、鄭元傑均證述「穩達達聯誼會」於l02 年l1月底即已停止會務，且未進辦公室上班，亦未領取同年12月份之薪資，焉有可能有領取薪資之記載；

另王百崴與林采嶸為情侶，渠等非無為減輕刑責及減少犯罪所得而虛偽陳述，不得單以其2 人之供述，作為認定伊參與「綵紅合作社」運作期間之唯一依據，而無其他補強證據云云，無非對原判決已明白論斷之事項，或原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同評價，俱非適法之第三審上訴理由。

六、原判決說明林采嶸就「綵紅合作社」非法經營銀行收受存款業務犯行有犯意聯絡及行為分擔部分，部分引用證人詹子賢、簡基辰、詹勛宏等於第一審之下列證詞作為認定之依據。

即詹子賢證稱：王百崴跟我說謝衛民是總幹事跟財務，也說林采嶸是執行長等語；

簡基辰宏證稱：王百崴有跟我說過林采嶸來幫忙掛「綵紅合作社」的負責人等語；

詹勛宏證稱：「綵紅合作社」的負責人是王百崴、林采嶸等語（見原判決第42頁第18至20行、第43頁第21至25行）。

然詹子賢、簡基辰上開證詞均係轉述王百崴之說詞；

且詹勛宏於第一審另證稱：「（問：那為何林采嶸是王百崴的女朋友你就會認為林采嶸有可能是負責人？）因為一般我們習慣上都會認為說，老闆跟老闆的女朋友，大概就是有互相溝通比較清楚，那應該可以代表，我是這樣誤認」等語（見第一審卷八第114 頁背面），亦即詹勛宏係因林采嶸為王百崴之女友，而誤認林采嶸為負責人。

原判決所引用上述詹子賢、簡基辰之傳聞證詞及詹勛宏臆測之詞作為認定林采嶸犯行之依據，雖非允洽。

惟原判決尚引用林采嶸於偵訊及第一審之供述（自承在「綵紅合作社」有掛執行長的名義，且於103年6月20日之後有覆核會計製作的帳，確認錢有進帳或實際支出等語），及證人鄒奕、鄭元傑、黃閔澬、王百崴、謝衛民之證詞，暨「綵紅合作社」執行長之名片（其上記載林采嶸之原名林莉恩）及經林采嶸覆核之「綵紅合作社」收入明細等證據，認定林采嶸確有參與「綵紅合作社」非法經營銀行收受存款業務犯行（見原判決第42頁第5 行至第44頁第22行）。

縱將上揭詹子賢、簡基辰、詹勛宏於第一審之證詞予以排除，原判決綜合其他證據，並不影響認定林采嶸確有參與「綵紅合作社」非法經營銀行收受存款業務犯行之結果。

林采嶸上訴意旨指摘原判決引用詹子賢、簡基辰之傳聞證詞及詹勛宏臆測之詞作為認定其有罪之證據，有所不當云云，仍非合法之第三審上訴理由。

七、原判決附件一及附件三之「年化報酬率」計算結果雖與第一審判決之「年化報酬率」計算結果有異（見原判決附件一、附件三，原審卷一第81至84頁、第93至98頁），惟此係因原判決使用之公式（以內部報酬率IRR 公式計算）與第一審判決使用之公式（以H＝F/G×12計算）不同所致（見原判決附件一之註6、附件三之註4，原審卷一第81至84頁、第93至98頁之各期得標者之「年化投資報酬率％」欄）。

且原判決認第一審判決尚有未洽，全部予以撤銷（見原判決第55頁第11至27行），第一審判決既經撤銷，關於此部分之計算，當然一併撤銷，而失所依據。

縱令原判決於撤銷理由欄僅列4 點，而未將第一審判決有關「年化報酬率」之計算結果與原審認定不符之部分列為撤銷理由，應僅係理由敘述稍嫌簡略，於判決結果並無影響，尚無從執此指摘原判決有所違誤。

謝衛民上訴意旨以原判決附件一及附件三有關年化報酬率之計算結果與第一審判決相去甚遠，卻未說明何以有此重大差異，指摘原判決理由不備云云，難認係適法之第三審上訴理由。

八、原判決依憑林采嶸等5 人之供述，並參諸證人鄒奕、鄭元傑、呂憶伶、陳金獎、戴黃思羽、王秀芳、詹明幼、黃春花、許謝貴美子、高紹燕、方黃琇齡、廖佩妤、黃秋晨、詹勛宏（證明其投資金額及陳勝發與謝衛民部分）、廖淑芬、黃閔澬、簡基辰（證明其投資金額及謝衛民部分）、黃友鶴、葉天佑、詹子賢（證明謝衛民部分）等之證詞，佐以卷附「穩達達聯誼會」承諾書、第一種至第四種試算表、宣傳單、核銷總表、得標/ 續繳明細、群益開標車次名單、八單位試算表、匯款回條聯、廖佩妤帳戶明細、每日營收領取簽收簿、員工薪資表、呂憶伶提出之收據及手寫資料、陳金獎提出之收據、「綵紅合作社」紅字第0000000000、0000000000、0000000000公告、投資專案文宣資料、投資說明書、專案A 及專案B 試算表、一單位試算表、六單位試算表、八單位試算表、十二單位試算表及二十四單位試算表、第一商業銀行股份有限公司總行107年5月8 日函文、華南商業銀行股份有限公司總行107年5月10日函文、臺灣土地銀行股份有限公司107年5月9日函文、臺灣銀行股份有限公司107年5 月10日函文、合作金庫商業銀行股份有限公司107年5月16日函文、彰化商業銀行股份有限公司107年5月11日函文、林采嶸名片、「綵紅合作社」收入明細、存摺明細、匯款申請書、交易明細、繳費資料、得標月份/ 金額表、續繳保證金、茶葉提貨單、代銷契約、社員申請書，暨如原判決附件六編號1至11 所示之扣案物等證據資料，經綜合判斷，認林采嶸等5 人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，並就蔡章和、陳勝發及呂亦真辯稱伊等是李晟瑋（違反銀行法部分，業經判刑確定）所成立之「群益聯誼會」的受害者，因王百崴願意承接「群益聯誼會」，而由自救會決議讓「穩達達聯誼會」概括承受，原有「群益聯誼會」的會員可自行選擇是否轉入「穩達達聯誼會」，伊等並未招攬投資人從事吸收存款的構成要件行為，與王百崴是處於相對立的立場，自無可能與其共同犯銀行法非法吸金罪云云；

蔡章和、陳勝發另辯稱伊等雖有副總或顧問的職稱，但未有實際負責之職務內容，亦無權過問「穩達達聯誼會」之制度設計、經營決策或是款項如何運用云云；

呂亦真另辯稱僅單純幫忙保管會款云云；

謝衛民辯稱伊只是單純在「穩達達聯誼會」從事總務等事務性工作，領取固定薪水，主觀上並無吸收會員存款的犯意云云；

林采嶸辯稱伊只是借錢給王百崴投資，是後來「綵紅合作社」資金有缺口，才去整理帳目，並未參與「綵紅合作社」之經營云云，如何不足採信，均已依據卷內資料詳加論敘及指駁（見原判決第9 頁第10行至第51頁第25行），所為論述並未違背論理及經驗法則，另有關「穩達達聯誼會」承諾書，原審審理時已予調查（提示並告以要旨），有原審審判程序筆錄在卷可稽（見原審卷二第181、213頁），蔡章和、陳勝發及呂亦真指摘原審未予調查云云，尚與卷內資料不符。

林采嶸等5 人上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，猶執其在原審之相同辯解，指摘原判決認定其等觸犯上開罪名為不當，無非對原判決已明白論斷之事項，及原審適法之取捨證據，為相異評價，俱非合法之第三審上訴理由。

九、原判決已於理由內具體敘明其如何審酌刑法第57條各款所列事項，而就林采嶸共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，量處如原判決主文第7項所示之刑（見原判決第58頁第13行至第59頁第7 行）。

核其所量之刑，係在法定範圍內，既無明顯失輕、失重或濫用裁量權之情形，尚難遽指為違法。

林采嶸上訴意旨並未具體指摘原判決所量之刑究有如何違法或顯然失當之情形，徒以泛詞謂伊已知錯，期盼能發回更審，讓伊有向法官認罪之機會云云，亦非適法之第三審上訴理由。

十、林采嶸等5 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴，林采嶸請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 18 日