最高法院刑事-TPSM,110,台上,4887,20211014,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4887號
上 訴 人 胡○○（原判決代號00000000000C，名字、年籍及
住所均詳卷）
選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
李政儒律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年4月30日第二審更審判決（107 年度侵上更一字第36號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署102 年度偵字第5940號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人胡○○（名字詳卷）有其事實欄一之㈡、㈢所載成年人對於少年甲女（原判決代號00000000000，民國00年0月生，姓名及年籍詳卷）為乘機性交2 次，及其事實欄一之㈠、㈣所載成年人對少年甲女為乘機猥褻2 次之犯行，因而維持第一審論處成年人故意對少年乘機性交（共2 罪）及成年人故意對少年乘機猥褻（共2 罪）等罪刑，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。

三、刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」，第3項規定：「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」，乃鑒於性侵害事件之嚴重性與採證驗傷之急迫性，為防治性侵害犯罪及保護被害人之權益，課以醫療院所立即對被害人驗傷及取證之強制規定，並就醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之格式統一規範。

是性侵害犯罪防治法之上開規定，係就醫療院所於受理疑似性侵害案件時，應為如何檢查、取證為通案性（非個案性）之規範，醫師依上開規定所製作之驗傷診斷書，自係基於處理疑似性侵害案件之業務過程所製作之紀錄文書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外。

本件原判決以卷內臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院（下稱麻豆新樓醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，屬上述傳聞證據之例外，因認有證據能力，於法尚屬無違。

上訴意旨任憑己見，謂上開驗傷診斷書並無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。

四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，法院或檢察官得依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，且依同條項後段規定，同法第202條關於鑑定人具結義務之規定不在準用之列，自無須命其具結。

又依刑事訴訟法第206條第1項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用該條項之規定，同法第208條第1項亦有明文。

是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，即符合法定記載要件，屬同法第159條第1項所定「法律有規定」得作為證據之情形，而具備證據資格。

依本件卷內資料，原審就甲女創傷後反應是否有「創傷後壓力症候群」，及其反應是否符合「認識者性侵害類型」等事項，囑託衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）鑑定，並由該療養院向原審提出司法精神鑑定報告書（見原審卷一第119、201至214 頁），而原判決依據卷內嘉南療養院108年2月18日嘉南司字第0000000000號函及同年7 月15日嘉南司字第0000000000號函覆關於實施鑑定之郭宇恒醫師之鑑定資格、經歷、專業能力等內容，認該醫院之專業鑑定資格並無疑慮。

復參酌嘉南療養院108 年12月20日嘉南司字第0000000000號函暨檢附資料，以及臺灣司法精神醫學會108 年9月12日法精醫字第0000000號函覆內容，認上開司法精神鑑定之鑑定方式，符合有關兒童、青少年證言可信度之鑑定實務操作程序，並無上訴人所指與「道伯特法則」未盡相符之瑕疵。

併敘明：依臺灣司法精神醫學會108年9月12日法精醫字第0000000 號函覆內容，雖臺灣兒童青少年精神醫學會內部之司法精神醫學暨身心障礙鑑定委員會，形成有關兒童青少年司法精神鑑定醫師資格之「共識」，即須同時具備精神科專科醫師及兒童青少年精神科專科醫師之資格，然此僅為內部共識，尚難以未有兒童青少年精神科專科（次專科）醫師資格之精神科專科醫師，即便有足夠兒童青少年精神醫療臨床服務經驗及接受兒童青少年司法精神鑑定之教育訓練資歷，仍遽認其鑑定資格不符法文之要求，因認上訴人所辯本件實施鑑定之醫師不具鑑定適格云云為不足採等旨甚詳（見原判決第9 至17頁）。

再觀諸上開嘉南療養院所出具司法精神鑑定報告書之內容（見原審卷一第203至214頁），已詳載鑑定經過及其結果，該療養院復以108 年12月20日嘉南司字第0000000000號函，詳細說明該鑑定之鑑定方式、適用準則及論理依據（見原審卷一第495至506頁），是以上開鑑定報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，即符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，原判決認其具有證據能力，於法並無不合。

至原審傳喚該療養院實施鑑定之郭宇恒醫師到庭，以其為鑑定證人之身分，適用人證規定，於具結前告以具結之義務及偽證之處罰，命其朗讀證人結文並簽名，並未加具鑑定人結文（見原審卷一第390、409頁），但此僅涉及郭宇恒醫師個人於原審所陳述之意見是否具證據適格之問題，尚不影響上開鑑定報告書具有證據能力之判斷。

上訴意旨以原審未命郭宇恒醫師加具鑑定人結文，其所製作上開鑑定報告書不得作為認定上訴人有罪之依據云云，同非合法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

查：

㈠、本件原判決係綜合甲女所為不利於上訴人之指證，佐以證人丁女（原判決代號00000000000E，即甲女之國中同學）、乙女（原判決代號00000000000D，即甲女之姊）及戊女（即甲女之堂姊李○○）（以上3 人姓名均詳卷）之證述內容，復參酌嘉南療養院提出之司法精神鑑定報告書，及卷附甲女所就讀國民中學對於甲女所為諮商晤談紀錄表內容，以及上訴人自承其與甲女之母丙女（原判決代號00000000000B，姓名詳卷）係男女朋友關係，曾於100、101年間與丙女偕同甲女，至甲女之外婆住處或高雄地區旅館過夜居住等情，而據以認定上訴人有其事實欄所載對甲女為乘機性交及猥褻等犯行。

且對於上述證據如何擔保甲女所指證上訴人對其為乘機性交及猥褻一節之憑信性，已勾稽丁女、戊女之證述內容，認甲女事後向同學丁女提起本案案情時，呈現明顯傷心、難過、無助及不安之情緒反應，且不願本案為他人知悉。

再甲女係於KTV 歡唱之偶然場合向戊女吐露遭上訴人性侵害之事，且有明顯情緒反應，而有憂鬱傾向，均核與一般性侵受害者，於事發後哭泣、恐懼等情緒反應相符。

且依戊女所證本案發現之過程，係甲女經戊女追問後始吐露遭上訴人性侵害，經戊女告知甲女之父乙男（原決代號00000000000A，姓名詳卷），嗣由乙男陪同甲女報警處理，甲女實無虛構事實以陷害上訴人之理；

復參酌上開諮商晤談紀錄表內容，顯示甲女確曾於案發後，因有心理之壓力及創傷，而接受學校輔導人員之諮商晤談，此部分亦屬甲女被害後之情緒反應，自可為甲女上開指述之補強證據。

再原審就甲女創傷後反應是否有「創傷後壓力症候群」，及其反應是否符合「認識者性侵害類型」等事項，囑託嘉南療養院鑑定，依該療養院所出具上開司法精神鑑定報告書之內容，雖無法認為甲女顯現之創傷後壓力症候群症狀係直接因本案受上訴人乘機性交、猥褻之性侵害所起，然與甲女所證述因熟識者之上訴人所為性侵害，造成其擔心受怕之心理壓力等情確有關連，顯然甲女所證稱其遭上訴人乘機性交、猥褻之情並非憑空捏造，並就甲女之證詞，以其距離案發時間越久，其前後證述遭性侵害之細節有逐漸淡忘、幾次修正證詞內容，與其記憶力及智能有關，但非受暗示之影響，認為其陳述可信度高，因認甲女所指證上訴人對其乘機性交及猥褻一節為可信。

並就上訴人所辯：實施鑑定之郭宇恒醫師不具臺灣司法精神醫學會所要求之醫師資格，且上開鑑定報告書之判斷未符合「道伯特法則」云云，已勾稽卷內前開嘉南療養院、臺灣司法精神醫學會函文，認上訴人此部分所辯為不足採，已如前述。

復就上訴人另辯稱：甲女指述上訴人曾將手伸入其所穿著七分褲後，進而將手指插入甲女陰道，惟依七分褲之長度，上訴人自不可能以手指插入甲女之陰道云云，何以不足採信，暨丙女於第一審所證述：其偕同甲女與上訴人出遊時，甲女均在其身邊，與上訴人不會獨處，且其睡覺係屬於比較容易驚醒，在旅館睡覺時，亦未曾見上訴人走向女兒睡覺的床，四人同遊時，未曾發現任何異狀等語，如何不足以資為有利於上訴人認定之依據，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由（見原判決第45至49頁）。

且對於鑑定人趙儀珊副教授所出具供述鑑定報告書所載：無法排除甲女於警詢時之證詞，有受到警察誘導訊問及家屬污染之可能性，進而難以排除先前污染錯誤延伸到偵訊、審判筆錄之製作，且上開嘉南療養院司法精神鑑定過程也有污染甲女證詞之可能性等旨，已參酌刑事訴訟法第166條之1第3項第3款所規定關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得誘導詰問之法理，並通觀甲女警詢、偵查及第一審審理時之整體應答過程，以及甲女於102 年間接受警詢、偵訊時年僅13至14歲，仍屬幼齡弱勢證人，且依前述精神鑑定結果，其智商似乎介於輕度智能不足至正常範圍之邊緣智能狀態，顯然其記憶及表述能力較一般正常同齡之人稍遜，且幼齡弱勢之性侵害被害人，對於被害情節，或有不知如何表達，對於時空架構無法完整描述，或有不願再次喚起記憶而故意不答，並非均能以開放性問題由其自行表述，調查人員為釐清案情，本於發見真實之必要，自須以各種合法方法詢問以發現真實等情，如何認上述供述鑑定報告書內容不足為有利於上訴人之認定，亦闡述甚詳（見原判決第33至37頁）。

其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

至丙女除於第一審為上開證詞外，亦於偵查中為相同意旨之證詞，上訴意旨雖執丙女於偵查中此部分證詞，及甲女於原法院上訴審證述：其常找輔導老師，因為要逃避上課等語；

暨丙女於第一審證稱：其與甲女交流生活或學校狀況，未聽聞甲女有反映不喜歡上訴人或上訴人對其為不禮貌行為等語，以及依卷內臺南市政府家庭暴力暨性侵害中心個案回覆表，甲女並未出現憂鬱、焦慮不安反應等情，主張上訴人並無本件犯行。

惟原判決綜合卷內證據全盤觀察，詳加研判，認甲女不利於上訴人之指證為可信，且對丙女之上述證詞何以不足為有利上訴人之認定，已詳細說明其取捨之理由，何況上開個案回覆表僅大略記載：甲女未因為身心狀況不適，而有其他身心科就醫紀錄，及社工評估甲女對於遭性侵害一事感到在意，但無太多情緒表現等旨（見偵字第5940號卷證物袋），並未經精神醫學專業之診斷，尚無法推翻上開司法精神鑑定報告書所載甲女經診斷有創傷後壓力症候群之鑑定結果。

上訴意旨所執上開丙女及甲女之片斷證詞，及個案回覆表之部分內容，自不足推翻原判決上開認定，而資為有利於上訴人認定之依據。

又卷附麻豆新樓醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載：甲女陰部5、7點鐘方向有裂傷一節（見上開偵卷證物袋），縱認與甲女所指述遭上訴人性侵害等情無關，然除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，即於本件判決結果無影響。

又原判決已說明上開司法精神鑑定報告書內容，雖無法認為甲女顯現之創傷後壓力症候群症狀係直接因本案受上訴人乘機性交、猥褻之性侵害所起，然與甲女所證述因熟識者之上訴人所為性侵害，造成其擔心受怕之心理壓力等情確有關連等旨，且以該鑑定報告書所載甲女證詞未受污染而屬可信之鑑定結果，認甲女所指證上訴人對其乘機性交及猥褻等情為可採，並無上訴意旨所指原判決所認定之事實與該鑑定報告內容不符之情形。

上訴意旨任憑己意，置原判決之明確論斷於不顧，執上開無關其判決結果之事項，及丙女、甲女之片斷證詞暨個案回覆表之部分內容，猶以原審所不採之上述辯解及供述鑑定報告書內容，爭執卷內司法精神鑑定報告書等相關證據之證明力，就有無本件犯行之單純事實再事爭辯，並謂原判決所認定之事實與上述司法精神鑑定報告書內容不符云云，而據以指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；

然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信。

本件原判決就上訴人所辯稱：甲女之指述前後不一，且多處以不記得、不知道等語帶過，是其證述不足採信云云，已說明：甲女關於如其附表所示睡覺時遭上訴人乘機猥褻、性交之基本構成要件事實之陳述，始終一致，雖於其餘枝節處，略有出入，或有所遺忘，然甲女就本案上開基本構成要件事實之陳述既始終一致，自難僅因其部分陳述有前後不一之情形，即遽認其陳述全屬不實等旨甚詳（見原判決第44頁）。

而甲女所證述上訴人第一次對其乘機猥褻之經過，暨其遭上訴人乘機猥褻、性交之次數等細節，或前後所述不一，或不復記憶，惟此或係因甲女年幼觀察、記憶能力較弱，及陳述能力較差，或時隔較久，記憶模糊所致，但原判決已依據甲女於偵查中及歷審之證述內容，詳加勾稽，如何認甲女對上訴人如其附表所示乘機性交、猥褻等犯行已為明確、肯定之證述，亦闡述甚詳（見原判決第20至24頁），上開枝節之出入，尚不影響甲女指證上訴人本件主要犯罪事實真實性之認定，原判決因而採為上訴人犯罪之證據，經核於法尚無違誤。

再原判決亦已敘明：卷內諮商晤談紀錄表內容其中雖然記載甲女遭性侵害時間，係自其就讀小學三、四年級開始，然此部分時間或因甲女之表述及記憶所及，與本案實際發生時間有所差異，然其至國中二年級以來，因承受之心理影響，為學校教師發覺有異並輔導，堪認甲女確曾於案發後，因有心理之壓力及創傷，而接受學校輔導人員之諮商晤談，此部分亦屬甲女被害後之情緒反應，自可為甲女指述之補強證據等旨（見原判決第25至26頁），核其此部分論斷，與論理及經驗法則無違，原判決採用上開諮商晤談紀錄表，作為甲女指述之補強證據，亦難遽指其為違法。

上訴意旨任憑己見，漫指原判決此部分採證不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、丁女、戊女之證詞固不能直接證明上訴人有對甲女為乘機性交及猥褻之事實。

然其等所述關於如何得知甲女遭上訴人性侵害之過程，及甲女向其等陳述遭上訴人性侵害時之態度、情緒暨相關情景，均屬其等親身經歷之事實，並非單純轉述甲女陳述之詞。

甲女於案發後雖未在第一時間主動告知他人遭上訴人性侵害，然依丁女之證詞，甲女事後在告知丁女過程中，出現哭泣情緒，並要求丁女不要再轉告他人，與一般遭性侵害之少女事後反應相當，倘非親身經歷，應無可能有此情緒反應；

又依戊女之證述內容，甲女向其吐露遭性侵害之事實時有明顯情緒反應，而有憂鬱傾向，且係在KTV 歡唱之偶然場合，經戊女追問後始透露上情，並無故為虛假之情，均足以印證甲女之指證應非出於虛構。

而戊女所證述發現本案後告知甲女之父乙男，甲女之家人始悉上情之過程，係本件性侵害事實以外之相關事實，且與甲女指證之被害事實具有關聯性，自難認係傳聞證據。

從而，原判決採用丁女及戊女所為上述證詞作為甲女指證為可信之補強證據，尚難指為違法。

上訴意旨指摘原判決採用丁女及戊女之證詞為補強證據，違反傳聞法則云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

㈣、再原判決並未採用郭宇恒醫師於原審之陳述，作為上訴人犯罪之證據。

上訴意旨以其陳述前未踐行鑑定人具結程序，原判決卻採其意見作為認定上訴人有罪之依據云云，指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 18 日