最高法院刑事-TPSM,110,台上,493,20210219,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第493號
上 訴 人 柯嘉信
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國109 年2 月4 日第二審判決（108 年度上訴字第1183號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1624、4287號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人柯嘉信有其事實欄所載，於民國107 年1 月31日17時許，在高雄市○○區○○路0000號「○○檳榔攤」內，分別販賣第三級毒品愷他命與魏建庭、馬萭蓁共2 次之犯行，因而撤銷第一審就此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品共2 罪（均累犯），每罪各處有期徒刑7 年6 月，並諭知相關之沒收，且合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年10月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上揭2 罪部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決採用魏建庭及馬萭蓁於107 年1 月31日案發當天警詢時所為不利於伊之陳述，作為認定伊犯罪之證據，然就其等警詢陳述之證據能力，僅以其等未受不當外力之干擾或誘導，均係在自由意識下為不利於伊之陳述，且警詢筆錄之製作過程，亦未違反刑事訴訟法相關規定，相對於其等在第一審審理時改易為有利於伊之陳述而言，具有較可信之特別情況，復為證明伊本件被訴犯罪事實存否所必要等泛詞，遽認皆有證據能力，難謂已就該等審判外之陳述，為何符合傳聞法則之例外規定而得作為判決基礎，敘明其適法之依據及理由，殊有不當。

⑵、刑事訴訟法第100條之1第1項關於訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之，同法第100條之2 規定甚明。

魏建庭於上述日期係以犯罪嫌疑人之身分接受警方詢問，而為不利於伊之陳述，第一審於108 年8 月1 日審理時，針對警方移送案卷所附光碟勘驗結果，並無魏建庭前揭警詢過程之錄音（影）檔案，則卷附魏建庭警詢筆錄所記載之內容，即無從查考是否與魏建庭警詢時所為之陳述一致，依同法第100條之1第2項之規定，自不得作為證據，乃原判決猶採為本案之判斷依據，同屬失當。

⑶、魏建庭及馬萭蓁於前揭警詢時雖均指證伊有本件販毒情事，然卷內並無其他補強證據可擔保其等陳述之憑信性，況其等嗣於第一審審理時，已皆改為有利於伊之證言，魏建庭並證稱：警方在「○○檳榔攤」現場所查扣之愷他命，係伊與上訴人合資所購之毒品等語，可見魏建庭及馬萭蓁之證述前後不一，其等先前所為不利於伊指證之部分，顯不足以採信。

第一審判決因而未採信上述證人之證詞，而諭知伊無罪，至為允當。

詎原審未詳查究明，遽採魏建庭及馬萭蓁於警詢時所為不利於伊之陳述，作為認定伊有本件販毒犯行之證據，復以伊所辯與魏建庭合資購得本件遭查扣之顆粒狀愷他命一節，與扣案愷他命外觀呈現結晶粉末狀之事實不洽，而不採信伊之辯詞，洵有可議云云。

三、惟本件原判決依憑證人魏建庭、馬萭蓁於警詢時及偵查中分別證述於前揭時地向上訴人購買第三級毒品愷他命等情，參酌證人即於警方查緝當時在場之王冠程、馬嘉德、林褘哲，以及高雄市政府警察局湖內分局偵查隊警員劉昱成，澎湖憲兵隊少校張啟聖與調查士楊永逸所證述之情況，並佐以當場扣得之愷他命共5 包，暨高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料，認定上訴人確有本件被訴分別販賣愷他命與魏建庭、馬萭蓁共2 罪之犯行，已說明其憑據及理由。

對於上訴人否認犯行之辯解為何係卸責之詞而不足以採信，亦依卷證資料指駁與說明綦詳（見原判決第5 頁第1 行至第16頁第8 行），核其論斷尚無違經驗及論理法則。

又縱令原判決有如上訴意旨所指，採用無證據能力之魏建庭及馬萭蓁於警詢時所為審判外陳述作為證據之瑕疵，然摒除魏建庭及馬萭蓁之警詢陳述，揆以原判決依憑魏建庭及馬萭蓁於偵查中經具結後，均仍證述分別於前揭時地向上訴人購買愷他命之證言，以及卷內上述其他相關證據資料，亦應為相同事實之認定，對於判決結果顯然並無影響，自不得執為合法之第三審上訴理由。

上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

至上訴人所為前揭販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項關於販賣第三級毒品罪之規定，於109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日起生效施行，比較修正前、後之法律規定，新法提高舊法關於該罪法定本刑中得併科罰金額數，修正後之新法規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前之行為時法處斷。

原判決就上訴人本件販賣第三級毒品共2 罪之犯行，雖未及為新舊法之比較適用，然於判決結果尚無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日